CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002
DE 28 DE AGOSTO DE 2002,
SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño
I Presentación de la consulta ............................................................párrs. 1-4
II Procedimiento ante la Corte ...........................................................párrs. 5-15
III Competencia ....................................................................................párrs. 16-36
IV Estructura de la Opinión .................................................................párr. 37
V Definición de Niño...........................................................................párrs. 38-42
VI Igualdad............................................................................................párrs. 43-55
VII Interés Superior del Niño................................................................párrs. 56-61
VIII Deberes de la familia, la sociedad y el Estado
Familia como núcleo central de protección .......................................párrs. 62-70
Separación excepcional del niño de su familia .................................párrs. 71-77
Instituciones y personal................................................................párrs. 78-79
Condiciones de vida y educación del niño ........................................párrs. 80-86
Obligaciones positivas de protección ...............................................párrs. 87-91
IX Procedimientos judiciales o administrativos en que participan los niños
Debido proceso y garantías...........................................................párrs. 92-98
Participación del niño .................................................................párrs. 99-102
Proceso administrativo ................................................................párr. 103
Procesos judiciales
Imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo .................................párrs. 104-114
Debido proceso...........................................................................párrs. 115-119
a) Juez Natural.............................................................párr. 120
b) Doble instancia y recurso efectivo...................................párrs. 121-123
c) Principio de Inocencia...................................................párrs. 124-131
d) Principio de contradictorio............................................párrs. 132-133
e) Principio de publicidad ................................................párrs. 134
2
Justicia alternativa .....................................................................párrs. 135-136
X Opinión .............................................................................................párr. 137
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002
DE 28 DE AGOSTO DE 2002,
SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño
Estuvieron presentes:
Antônio A. Cançado Trindade, Presidente;
Alirio Abreu Burelli, Vicepresidente;
Máximo Pacheco Gómez, Juez;
Hernán Salgado Pesantes, Juez;
Oliver Jackman, Juez;
Sergio García Ramírez, Juez y
Carlos Vicente de Roux Rengifo, Juez.
Estuvieron, además, presentes:
Manuel E. Ventura Robles, Secretario y
Pablo Saavedra Alessandri, Secretario adjunto.
LA CORTE
3
integrada en la forma antes mencionada,
emite la siguiente Opinión Consultiva:
I
PRESENTACIÓN DE LA CONSULTA
1. El 30 de marzo de 2001 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”), en razón de lo que dispone el
artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la
Convención Americana”, “la Convención” o “el Pacto de San José”), sometió a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o
“el Tribunal”) una solicitud de Opinión Consultiva (en adelante “la consulta”) sobre la
interpretación de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, con el propósito de
determinar si las medidas especiales establecidas en el artículo 19 de la misma Convención
constituyen “límites al arbitrio o a la discrecionalidad de los Estados” en relación a niños, y
asimismo solicitó la formulación de criterios generales válidos sobre la materia dentro del
marco de la Convención Americana.
2. En criterio de la Comisión Interamericana la consulta tiene como antecedente que
[e]n distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, la vigencia de los derechos y
garantías reconocidos en los artículos 8 y 25 por la Convención Americana no es plena respecto
a los niños como sujetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrativa, por asumirse que
la obligación de protección por el Estado para suplir la falta de plenitud de juicio de los
menores, puede hacer pasar a segundo plano dichas garantías. Eso implica que los derechos de
los menores de edad a las garantías judiciales y a la protección judicial pueden ser menoscabados
o restringidos. Por ende también otros derechos reconocidos cuya vigencia depende de la
efectividad de las garantías judiciales como los derechos a la integridad personal, a la libertad
personal, a la protección de la honra y la dignidad, y a la protección de la familia.
3. De conformidad con las manifestaciones de la Comisión, existen ciertas “premisas
interpretativas” que autoridades estatales aplican al momento de dictar medidas especiales
de protección a favor de menores, las cuales tienden al debilitamiento de las garantías
judiciales de éstos. Dichas medidas son las siguientes:
a. Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por consiguiente su
participación por sí o a través de sus representantes se reduce o anula tanto en lo civil
como en lo penal.
b. Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcionario judicial o
administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basadas en lo que considera los
“mejores intereses del niño”, deja en segundo plano esas garantías.
c. Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económica y de integración
familiar, falta de recursos materiales de la familia, situación educacional, etc.) pasan a
ser factores centrales de decisión respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente
es puesto bajo la jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabilidad y
su situación en relación con una presunta infracción, o para la determinación de
medidas que afectan derechos como el derecho a la familia, a la residencia o a la
libertad.
4
d. La consideración de que el menor está en situación irregular (abandono, deserción
educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede usarse para intentar justificar la
aplicación de medidas normalmente reservadas como sanción para figuras delictivas
aplicables sólo bajo debido proceso.
4. La Comisión incluyó en la consulta una solicitud a este Tribunal para que se
pronuncie específicamente sobre la compatibilidad de las siguientes medidas especiales que
algunos Estados adoptan en relación a menores, con los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana:
a) la separación de jóvenes de sus padres y/o familia por considerarse, al arbitrio del órgano
decisor y sin debido proceso legal, que sus familias no poseen condiciones para su
educación y mantenimiento;
b) la supresión de la libertad a través de la internación de menores en establecimientos de
guarda o custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de
riesgo o ilegalidad; causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones
personales o circunstanciales del menor[;]
c) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías;
d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan
derechos fundamentales del menor, sin la garantía de defensa del menor[; y]
e) [l]a determinación en procedimientos administrativos y judiciales de derechos y libertades
sin la garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y
preferencias del menor en esa determinación.
II
PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE
5. Mediante notas de 24 de abril de 2001, la Secretaría de la Corte (en adelante “la
Secretaría”), en cumplimiento de lo que dispone el artículo 62.1 del Reglamento de la
Corte (en adelante “el Reglamento”)1, transmitió el texto de la consulta a los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos (en adelante “OEA”), al
Instituto Interamericano del Niño, al Consejo Permanente y, por intermedio del Secretario
General de la OEA, a los órganos de la Organización que -por sus competencias- pudieran
tener interés en la materia. Asimismo, les informó que el Presidente de la Corte (en
adelante “el Presidente”), en consulta con los demás jueces que integran el Tribunal,
dispuso que las observaciones escritas y otros documentos relevantes sobre la consulta
deberían ser presentados en la Secretaría a más tardar el 31 de octubre de 2001.
6. El 7 de agosto de 2001 el Instituto Interamericano del Niño presentó sus
observaciones escritas en relación con la solicitud de opinión consultiva.
7. Los Estados Unidos Mexicanos y la República de Costa Rica presentaron sus
observaciones escritas el 31 de octubre de 2001.
1 De conformidad con la Resolución de la Corte de 13 de marzo de 2001 sobre Disposiciones Transitorias
al Reglamento de la Corte, la presente Opinión Consultiva se dicta en los términos del Reglamento adoptado en la
Resolución de la Corte de 16 de septiembre de 1996.
5
8. Conforme a la prórroga del plazo de presentación de observaciones que el
Presidente concedió a la Comisión Interamericana, ésta presentó nuevas precisiones el 8 de
noviembre de 2001.
9. Las siguientes organizaciones no gubernamentales presentaron sus escritos en
calidad de amici curiae, entre el 16 y el 29 de octubre de 2001
- la Coordinadora Nicaragüense de ONG’s que trabaja con la Niñez y la
Adolescencia (en adelante “CODENI”);
- el Instituto Universitario de Derechos Humanos, A.C. de México; y
- la Fundación Rafael Preciado Hernández, A.C. de México.
10. Por Resolución de 12 de abril de 2002, el Presidente dispuso la realización de una
audiencia pública sobre la consulta en la sede de la Corte el 21 de junio de 2002, a partir de
las 10:00 horas, e instruyó a la Secretaría para que oportunamente invitase a participar en
dicho procedimiento oral a quienes hubiesen sometido por escrito sus puntos de vista al
Tribunal.
11. Las siguientes organizaciones presentaron sus escritos en calidad de amici curiae,
entre el 18 de junio y el 2 de agosto de 2002:
- Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del
Delito y Tratamiento del Delincuente (en adelante “ILANUD”);
- Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (en adelante “CEJIL”); y
- la Comisión Colombiana de Juristas.
12. El 21 junio de 2002, con anterioridad al inicio de la audiencia pública convocada
por el Presidente, la Secretaría entregó a los comparecientes el conjunto de escritos de
observaciones y documentos presentados, hasta ese momento.
13. Comparecieron a la audiencia pública,
por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos:
Mary Ana Beloff.
por los Estados Unidos Mexicanos:
Embajador Carlos Pujalte Piñeiro;
Ruth Villanueva Castilleja; y
José Ignacio Martín del Campo.
por Costa Rica:
Arnoldo Brenes Castro;
Adriana Murillo Ruin;
Norman Lizano Ortiz;
Rodolfo Vicente Salazar;
6
Mauricio Medrano Goebel; e
Isabel Gámez Páez.
por el Instituto Universitario de Derechos Humanos, A.C. de México:
María Engracia del Carmen Rodríguez Moreleón;
Enoc Escobar Ramos;
María Cristina Alcayaga Núñez; y
Silvia Oliva de Arce.
por la Fundación Rafael Preciado Hernández, A.C de México:
Dilcya Samantha García Espinosa de los Monteros.
por el Centro de la Justicia y el Derecho Internacional:
Juan Carlos Gutiérrez;
Luguely Cunillera; y
Lourdes Bascary.
por el Instituto Latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente:
Carlos Tiffer.
14. Durante la audiencia pública, el Presidente señaló a los participantes que podrían
enviar observaciones adicionales a más tardar el 21 de julio siguiente. El 12 de julio
siguiente informó a las partes intervinientes que la Corte había programado las
deliberaciones sobre la consulta en la agenda de su LVI Período Ordinario de Sesiones, del
26 de agosto al 6 de septiembre de 2002. Los Estados de México, la Comisión, CEJIL y la
Fundación Rafael Preciado Hernández, A.C. de México presentaron sus observaciones
dentro del plazo concedido para el efecto.
*
* *
15. La Corte resume de la siguiente manera la parte conducente de las
observaciones escritas del Instituto Interamericano del Niño, los Estados
participantes en este procedimiento, la Comisión Interamericana y las
Organizaciones no Gubernamentales2:
Instituto Interamericano del Niño: En su escrito de 7 de agosto de 2001 expresó:
A partir de la aprobación de la Convención sobre los
Derechos del Niño de 1989, los Estados del continente
2 El texto completo de los escritos de observaciones presentados por los Estados, órganos, instituciones e
individuos participantes en el procedimiento será publicado oportunamente en la serie “B” de publicaciones
oficiales del Tribunal.
7
iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz
de la doctrina de la protección integral, en la cual se
considera al niño como sujeto pleno de derechos, dejando
atrás la concepción de que es sujeto pasivo de medidas de
protección. En ésta se contempla una jurisdicción altamente
discriminante y excluyente, sin las garantías del debido
proceso, en la que los jueces tienen amplias facultades
discrecionales sobre cómo proceder en relación con la
situación general de los niños. Se dio así la transición de un
sistema “tutelar represivo” a uno de responsabilidad y
garantista en relación con los niños, en el cual la jurisdicción
especial se enmarca en el principio de legalidad, siguiendo las
debidas garantías y se adoptan medidas “orientadas al reparo
a la víctima y reeducación del menor de edad infractor a la
ley, relegando a casos absolutamente necesarios el
internamiento”.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece que los derechos en ella contemplados son propios
de todo ser humano y, por ello, el pleno goce y ejercicio de
los mismos está garantizado también para los niños (artículos
3 y 1.2 de la Convención Americana). En este sentido, no se
debe confundir la capacidad de goce de derechos, inherente a
la persona humana y que constituye una regla de ius cogens,
con la incapacidad, relativa o absoluta, que tienen los niños
menores de 18 años de ejercer determinados derechos por sí
mismos.
En relación con las medidas especiales identificadas por la
Comisión Interamericana, señaló lo siguiente:
- Separación de los menores de sus padres por
considerar la autoridad que su familia no posee
condiciones para su educación y sustento: la carencia
de recursos materiales no puede ser el único fundamento
de la decisión, judicial o administrativa, que ordena la
separación de la familia. Actuar de esa manera infringe
garantías como, entre otras, la legalidad del
procedimiento, la inviolabilidad de la defensa y la
humanidad de la medida. La medidas de este tipo deben
ser impugnadas y consideradas inválidas;
-
- Internación de menores considerados abandonados
o en situación de riesgo, que no han incurrido en
ningún delito: la privación de libertad de jóvenes en
situación de riesgo social, siguiendo los principios de la
doctrina de la situación irregular, significa la aplicación
de una sanción no tipificada, lo cual vulnera el principio
8
de legalidad de la pena, con el agravante de que por lo
general se ordena sin definir su duración. Asimismo,
contraría las reglas del debido proceso.
-
- Aceptación de confesiones de menores en sede
penal sin las debidas garantías: no obstante que la
mayoría de las legislaciones del continente reconoce
garantías judiciales, por lo general las confesiones de
niños se obtienen sin haber seguido un procedimiento de
detención adecuado o sin la presencia del representante
legal del niño o de un familiar, lo cual es suficiente para
declarar nulo el procedimiento aplicado;
-
- Tramitación de procedimientos administrativos o
judiciales relativos a derechos fundamentales del
menor, sin las debidas garantías y sin considerar su
opinión o preferencias: procesos realizados de la
manera descrita vulneran garantías fundamentales como
los principios de culpabilidad, legalidad y humanidad, así
como garantías procesales (jurisdiccionalidad,
contradicción, inviolabilidad de la defensa, presunción de
inocencia, impugnación, legalidad del procedimiento y
publicidad del proceso).
-
A la luz de las prácticas descritas, el Instituto estableció la
necesidad de hacer una revisión del proceso de adecuación
de las legislación de los Estados americanos a los principios
de la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana, pues todavía hoy existen países que
no han armonizado enteramente su normativa a esos
principios, de conformidad con el artículo 2 de la
Convención Americana. Concluyó señalando que los
artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana deben
constituir un límite a la facultad discrecional de los Estados
para dictar medidas especiales de protección a los niños. En
consecuencia, aquéllos deben “adecuar sus legislaciones y
sus prácticas nacionales en consonancia a estos principios”.
Por otro lado el Instituto expresó, en sus anexos, que la
realidad muestra que los sectores especialmente vulnerables
de la sociedad se ven privados de la protección de sus
derechos humanos, lo cual resulta contrario al principio de
universalidad de los mismos.
En este sentido, señaló que la llamada doctrina de la
situación irregular considera que son “niños” quienes tengan
sus necesidades básicas satisfechas, y “menores”, quienes se
encuentren marginados socialmente y no puedan satisfacer
9
sus necesidades básicas. Para tratar a estos últimos se
desarrollan legislaciones que consideran a los niños como
“objetos de protección y control”, y se establecen
jurisdicciones especiales, las cuales resultan excluyentes y
discriminatorias, niegan a los niños la condición de sujetos de
derecho y vulneran sus garantías fundamentales. Asimismo,
“judicializan” los problemas psicosociales de la niñez y crean
la figura del juez de niños, quien, con amplias facultades
discrecionales, tiene la función de resolver los problemas de
este grupo social, ante la falta de políticas sociales de
protección por parte del Estado.
Dichas jurisdicciones desatienden el principio de legalidad, la
distinción entre las capacidades de ejercicio y goce de
derechos, la proporcionalidad de la pena y el debido proceso.
Asimismo, el sistema no respeta las edades para los diversos
tipos de intervención, no se inspira en políticas
resocializantes o reeducativas y propicia que niños no
infractores sean internados, indiferenciadamente, con
menores de edad que han infringido la ley. Se pudo
determinar, a través de un estudio del Instituto
Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención
del Delito y Tratamiento del Delincuente (en adelante
“ILANUD”), que el perfil del niño infractor se conforma con
los siguientes datos: sexo masculino, retraso escolar de 4
años, residente en zonas marginales, desarrollo de
actividades ilícitas para contribuir al soporte de su núcleo
familiar, familia desintegrada, o con padre que se desempeña
en una actividad laboral de menor ingreso o está
desempleado, y madre dedicada al servicio doméstico o a una
actividad de baja calificación laboral.
La Convención sobre los Derechos del Niño desarrolló una
nueva concepción que distingue entre abandono y conducta
irregular. La primera figura requiere políticas de orden
administrativo, mientras que la segunda supone decisiones de
carácter jurisdiccional.
Se establece, asimismo, que los niños son inimputables
penalmente, aunque a los sujetos de 12 a 18 años que
infringen la ley se les somete a una jurisdicción especial, que
puede aplicar sanciones consistentes en medidas socioeducativas.
Este sistema de justicia especial, además de los
caracteres básicos de todo órgano jurisdiccional, se basa en
los siguientes principios:
a. responsabilidad ante la infracción: el contenido
sancionatorio de la nueva jurisdicción sólo se debe
aplicar a niños mayores de 12 años y menores de 18 años
10
que hayan infringido la ley penal -por la inimputabilidad
de los menores de 18 años-, y las medidas adoptadas
pueden ser recurridas por los mismos niños. El Estado
debe adoptar sobre estas personas una política
rehabilitatoria, de manera que los adolescentes que
infrinjan la ley “se hacen merecedores de una
intervención jurídica” distinta de la prevista por el código
penal para los adultos. En particular, deberán
establecerse jurisdicciones especializadas para conocer de
las infracciones a la ley por parte de niños, que además
de satisfacer los rasgos comunes de cualquier jurisdicción
(imparcialidad, independencia, apego al principio de
legalidad), resguarde los derechos subjetivos de los niños,
función que no compete a las autoridades
administrativas.
b. despenalización del sistema de justicia juvenil: en
consideración a que la sanción en esta jurisdicción
especial busca rehabilitar y no reprimir, el internamiento
debe ser la última medida. Antes deben valorarse otras
medidas de carácter socio-educativo como: orientación
familiar, imposición de reglas de conducta, prestación de
servicios a la comunidad, obligación de reparar el daño y
libertad asistida. Las medidas deben ser siempre
proporcionales y estar fundamentadas en el interés
superior del niño y su reintegración familiar y
comunitaria;
c. separación de funciones administrativas y
jurisdiccionales: se debe diferenciar entre la protección
social, que busca ofrecer las condiciones necesarias para
que el niño desarrolle su personalidad y satisfaga sus
derechos fundamentales, y protección jurídica, entendida
como una función de garantía que tiene como objetivo
decidir sobre los derechos subjetivos de los niños;
d. garantía de los derechos: las garantías englobadas
dentro del debido proceso deben respetarse en tres
momentos: i. al momento de la detención, la cual debe
sustentarse en una orden judicial, salvo casos de
infracciones in fraganti, y debe ser ejecutada por personal
policial capacitado en el tratamiento de adolescentes
infractores, es decir, personal especial; ii. en el desarrollo
de los procedimientos judiciales, tanto los de carácter
sustantivo (principios de culpabilidad, legalidad y
humanidad), como los de carácter procesal (principios de
11
jurisdiccionalidad, contradicción, inviolabilidad de la
defensa, presunción de inocencia, impugnación, legalidad
del procedimiento y publicidad del proceso); y iii. en el
cumplimiento de una medida reeducativa o de
internamiento. Esta debe ser supervisada por el órgano
competente. En caso de privación de libertad, se debe
acatar la prohibición de recluir a niños en
establecimientos para adultos, y en general, respetar los
derechos del niño a conocer el régimen al cual está
sujeto, recibir asesoría jurídica eficaz, continuar el
desarrollo educativo o profesional, realizar actividades
recreativas, conocer el procedimiento para presentar
quejas, estar en un ambiente físico adecuado e higiénico,
contar con atención médica suficiente, recibir visitas de
sus familiares, mantener contacto con la comunidad local
y ser reintegrado gradualmente a la normalidad social.
e. Participación de la comunidad en las políticas
reeducativas y de reinserción familiar y social:
constituye un elemento esencial dentro de la nueva
justicia juvenil, pues las medidas buscan la reinserción
gradual y progresiva de los niños infractores en la
sociedad.
Costa Rica: En sus intervenciones, tanto escritas como orales, el Estado de Costa
Rica manifestó:
a. En relación con la interpretación de los artículos 8, 19
y 25 de la Convención Americana:
Las garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 19 del mismo
instrumento deben interpretarse en dos sentidos: uno
negativo, en razón de que dichas disposiciones sí constituyen
límites al arbitrio de los Estados, pues éstos no pueden
legislar en detrimento de esas garantías básicas; y otro
positivo, que implica permitir su adecuado ejercicio,
tomando en cuenta que los artículos mencionados no
impiden adoptar disposiciones específicas en materia de
niñez que amplíen las garantías ahí contempladas.
Las garantías de los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana deben aplicarse a la luz de la especialidad que el
propio Pacto de San José ha reconocido a la materia de
infancia y adolescencia, en el sentido de “proteger
reforzadamente los derechos de niños”, tal como sucede con
12
otras situaciones especiales como son las consagradas en sus
artículos 5.5 y 27 de la Convención. Por ello deben “leerse
transversalmente” -y utilizando criterios amplios de
interpretación- con lo establecido en la Convención sobre los
Derechos del Niño. Por esa razón, la aplicación de dichos
artículos debe considerar los principios de interés superior de
los niños, protección integral, justicia especializada,
presunción de minoridad, principio de lesividad,
confidencialidad y privacidad, y formación integral y
reinserción en la familia y la sociedad, así como la precisión
acerca de la manera y condiciones en que los niños pueden
acceder a esos recursos judiciales, tomando en cuenta que su
capacidad de actuar no es plena, “sino que está vinculada al
ejercicio de la autoridad parental, y determinada por su grado
de madurez emocional y capacidad de discernimiento”.
El artículo 19 de la Convención Americana obliga a los
Estados a desarrollar la normativa para garantizar las
medidas de protección que los niños requieran en su
condición de tales, de manera que cualquier desarrollo
normativo que los Estados elaboren en torno a las medidas
de protección para la niñez debe reconocer que los niños son
sujetos de derechos propios, que deben realizarse dentro del
concepto de protección integral. Estas medidas positivas “no
consagran una potestad discrecional del Estado” con
respecto a esta población.
Los derechos reconocidos en los artículos 8 y 25 de la
Convención han sido contemplados y desarrollados en el
artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Asimismo, agregó que son relevantes para esta solicitud de
opinión los artículos 3, 9, 12.2, 16, 19, 20, 25 y 37 del
mismo instrumento internacional.
La Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la
protección especial que el Estado debe brindar a los niños,
particularmente en materia de administración de justicia, y
reconoce como una prioridad que los conflictos en los que
haya niños involucrados se resuelvan, siempre que ello sea
posible, sin acudir a la vía penal; en caso de recurrir a ésta,
siempre se les deben reconocer las mismas garantías de que
gozan los adultos, así como aquellas específicas propias de su
condición de niños. Dicha Convención se remite, asimismo,
a otros instrumentos internacionales como las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de
Justicia a Menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las
13
Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de
Libertad.
En Costa Rica, específicamente, estas normas
internacionales han sido introducidas en las instancias
administrativas, judiciales y penitenciarias. Además, existe
un Código de la Niñez y la Adolescencia (1998), que
establece un proceso especial de protección en caso de
acción u omisión de la sociedad o el Estado, de los padres o
responsables, o de acciones u omisiones que los niños
cometen en su propio agravio. Este proceso está a cargo del
Patronato Nacional de la Infancia, en primera instancia, y
contempla la posibilidad de que las decisiones de éste sean
recurridas en la vía jurisdiccional. Por otro lado, existe
también una Ley de Justicia Penal Juvenil (1996), en la que
se consagran garantías rigurosas y medidas de protección de
naturaleza y contenido diferentes, aplicables a los niños que
infringen la ley penal. Para la observancia de dichas garantías
a nivel judicial se requería la “creación de Juzgados Penales
Juveniles, el Tribunal Superior Penal Juvenil, Juzgados de
Ejecución de la Pena, Defensa Penal Juvenil, Ministerio
Público especializado, [y] Policía Judicial Juvenil”.
En relación con las medidas concretas identificadas por la
Comisión, Costa Rica manifestó que dichas “situaciones no
[puede entenderse] como ‘medidas de protección’ válidas en
los términos del artículo 19 de la Convención Americana”,
pues éstas responden a situaciones que en Costa Rica se
dieron antes de la entrada en vigor de la legislación actual,
que es acorde con la Convención sobre los Derechos del
Niño.
- Separación de los jóvenes de sus padres por considerar
la autoridad que su familia no posee condiciones para
su educación o mantenimiento: ésta “resultaría violatoria
del artículo 19 de la Convención Americana, así como de los
artículos 8 y 25 [del] mismo cuerpo legal y de los artículos 9,
12.2 y 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño”.
En Costa Rica se puede aplicar una medida, conforme al
Código de la Niñez y la Adolescencia, con garantía de debido
proceso la cual se trata de una medida de protección
provisional en familias sustitutas, o abrigo temporal en
entidades públicas o privadas.
14
- Internación de menores en establecimientos de
custodia, por considerarlos abandonados o en situación
de riesgo o ilegalidad, sin que hayan incurrido en delito:
esta medida constituye un reflejo de la doctrina de la
situación irregular, y por lo tanto, resultaría violatoria de los
artículos 7, 8, 19 y 25 de la Convención Americana, así como
de los artículos 25, 37 y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. En Costa Rica, cuando viene al caso
una medida como la descrita, se otorga la posibilidad de
apelación en vía judicial, bajo los parámetros del debido
proceso y escuchando la opinión del niño.
- Aceptación de confesiones de menores en sede penal
sin las debidas garantías: se vulneraría los artículos 19, 8.2
inciso g) y 8.3 de la Convención Americana, además de la
garantía señalada en el artículo 40, inciso 2.b). Conforme a la
legislación costarricense, el niño tiene el derecho de
absteners e de declarar.
- Tramitación de procedimientos administrativos
relativos a derechos fundamentales del niño, sin la
garantía de defensa de éste: la hipótesis planteada violaría
los artículos 8, 19 y 25 del Pacto de San José, así como los
artículo 12, inciso 2) y 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. En el caso de Costa Rica, la legislación
ha sido adaptada a los instrumentos internacionales
mencionados.
En conclusión, el Estado afirmó que se ha superado la
concepción de que los niños son “seres incompletos que
deben ser objeto de protección”, desde un punto de vista
técnico, los artículos 8 y 25 de la Convención Americana no
constituyen límites a la actividad del Estado “en tanto ?…?
que no impiden mejorar el estándar de tutela y garantía
especificando estas disposiciones para la materia de la
niñez”. De esta manera, “los menores de edad por su
condición pueden y deben gozar de mayores y especiales
garantías a las establecidas para los adultos, pero en ningún
caso de menores garantías o de debilitamiento de ellas con el
pretexto de una protección mal entendida”.
f. Sobre la Convención sobre los Derechos de Niño:
A nivel internacional se ha reconocido la existencia de un
principio universal de protección especial a la niñez, en razón
15
de encontrarse en una posición de “desventaja y mayor
vulnerabilidad” frente a otros sectores de la población, y por
enfrentar necesidades específicas. En ese sentido se
pronuncia la Declaración de los Derechos del Niño,
aprobada por la Asamblea General de la ONU en 1959. Sin
embargo, fue hasta 1989, con la Convención sobre los
Derechos del Niño, que se dio “una verdadera
transformación cualitativa en la interpretación, comprensión
y atención de las personas menores de edad, y por
consiguiente en su condición social y jurídica”. Dicha
Convención contiene una serie de principios y disposiciones
relativos a la protección de los niños y constituye un
paradigma de las nuevas orientaciones que deben regir la
materia. En particular, contempla la necesidad de atender el
interés superior del niño, la regla de que no sea separado de
sus padres contra la voluntad de éstos y la posibilidad de que
el niño sea escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que lo afecte; los niños infractores de la ley
deben ser tratados “de manera acorde con el fomento de su
sentido de la dignidad y la importancia de promover una
función constructiva en la sociedad”.
g. Doctrina de la protección integral:
Con la Convención sobre los Derechos del Niño se
abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que
consideraba a los niños incapaces de asumir responsabilidad
por sus acciones. Por ello, se constituían en objetos pasivos
de la intervención “proteccionista” o represiva del Estado.
Además, esa doctrina creaba una distinción entre “niños”,
que tenían cubiertas sus necesidades básicas, y “menores”,
que eran miembros de la población infantil con sus
necesidades básicas insatisfechas, y se encontraban por lo
tanto, en una “situación irregular”. Para este segundo grupo,
el sistema tendía a judicializar e institucionalizar cualquier
problema vinculado con su condición de menores, y la figura
del “juez tutelar” sobresalía como una forma de restituir las
carencias del niño.
Esta Convención, junto con otros instrumentos
internacionales, acogió la doctrina de la protección integral,
que reconoce al niño su condición de sujeto de derecho y le
confiere un papel principal en la construcción de su propio
destino. En materia penal, específicamente, significó el
cambio de una jurisdicción tutelar a una punitivo-garantista,
en la cual, entre otras medidas, se reconocen plenamente los
16
derechos y garantías de los niños; se les considera
responsables de sus actos delictivos; se limita la intervención
de la justicia penal al mínimo indispensable; se amplía la
gama de sanciones, basadas en principios educativos; y se
reduce al máximo la aplicación de las penas privativas de la
libertad.
h. Surgimiento del Derecho de la niñez y la
adolescencia:
La Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros
instrumentos internacionales, y la elaboración de la doctrina
de la protección integral trajeron consigo el surgimiento del
Derecho de los niños como una nueva rama jurídica, basada
en tres pilares fundamentales: el interés superior del niño,
entendido como la premisa bajo la cual se debe interpretar,
integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia,
y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de
las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas
con los niños; el menor de edad como sujeto de derecho, de manera
que se reconocen a éste tanto los derechos humanos básicos
como los que sean propios de su condición de niño; y el
ejercicio de los derechos fundamentales y su vínculo a la autoridad
parental: siendo que la autoridad parental tiene como único
fin procurar al niño la protección y los cuidados
indispensables para garantizar su desarrollo integral,
constituye una responsabilidad y un derecho para los padres,
pero también un derecho fundamental para los niños a ser
protegidos y orientados hasta alcanzar su plena autonomía.
Por ello, el ejercicio de autoridad debe disminuir conforme
avanza la edad del niño.
Como conclusión, Costa Rica manifestó que “las
disposiciones de los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos resultan insuficientes
por sí mismas para asegurar a las personas menores de edad
el respeto de las garantías y derechos reconocidos por ese
instrumento a todas las personas”, y por ello deben
considerarse una serie de principios y garantías propias de la
materia de la niñez, para conformar así un núcleo
fundamental sobre los derechos de los niños, que contemple
un principio de discriminación positiva con el propósito de
procurar una equidad y compensar, “mediante el
reconocimiento de mayores y más específicas garantías, estas
situaciones de franca desigualdad que existen en la realidad”.
Para esto, afirmó, es necesario que todos los Estados
17
ratifiquen la Convención sobre los Derechos del Niño y
armonicen su legislación con los principios en ella
contemplados.
Estados Unidos Mexicanos: En sus comunicaciones escritas y orales, México manifestó:
Los niños no deben ser considerados “objetos de protección
segregativa”, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir
protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen
las personas adultas, además de “un grupo de derechos
específicos que se les otorga por la particularidad de que los
niños se encuentran en desarrollo”. No sólo se deben
proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar
medidas especiales de protección, conforme al artículo 19 de
la Convención Americana y un conjunto de instrumentos
internacionales en materia de niñez.
Los dos grandes principios que rigen los derechos humanos
son los de no discriminación e igualdad ante la ley, cuyo
reconocimiento debe realizarse a favor de todas las
personas, “sin distinguir si el beneficiario de [e]stos [derechos
es un niño, un joven o un adulto]”. En consecuencia, las
medidas que plantea la Comisión Interamericana en su
escrito de consulta “estarían relacionad[as] con cuestiones de
eficacia de las normas de la Convención, más que de
compatibilidad de sus respectivos alcances”.
- Separación de los jóvenes de sus padres por
considerar la autoridad que su familia no posee
condiciones para su educación o sustento: se rechaza
el término “jóvenes”, por su ambigüedad, y se opta por el
concepto de “menores”, que resulta más preciso para
referirse a este sector de la población. Asimismo, el
Estado considera que debe distinguirse entre
“la separación del menor motivada por la falta de
condiciones de sus familiares para su educación, y
segundo la separación del menor por la falta de
condiciones para su mantenimiento. Al respecto, es
indudable que en ambos casos el órgano facultado para
tomar dicha determinación debe de respetar siempre las
reglas del debido proceso legal”. Conforme al artículo 9
de la Convención sobre los Derechos del Niño, la
separación del niño de sus padres debe ser excepcional,
limitarse a los casos de maltrato o descuido, y adoptarse
para proteger el interés superior del niño.
18
En ese sentido, los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana, “más que representar un límite al arbitrio o a
la discreción de los Estados para dictar medidas de
protección de acuerdo al artículo 19 de la misma,
constituyen el cauce por el cual deben transitar
necesariamente dichas acciones” para ser consideradas
acordes con las obligaciones del Estado derivadas de la
propia Convención.
- Internación de menores en establecimientos de
custodia, por considerarlos abandonados o en
situación de riesgo o ilegalidad, sin que hayan
incurrido en delito: en las tres hipótesis planteadas,
abandono, riesgo o ilegalidad, corresponde a los Estados
instrumentar programas de protección social de los niños.
Dichos programas deben contemplar la existencia de
órganos de control que supervisen la aplicación y
legalidad de aquéllos, así como la adopción de medidas
oportunas para prevenir o remediar las situaciones
descritas por la Comisión en que se encuentren los niños.
El Estado debe adoptar medidas para la protección y el
cuidado de los niños abandonados, por tratarse de un
sector social muy vulnerable, incluso sujeto a mayor
protección que la población en situación de peligrosidad
que, de conformidad con el artículo 19 de la Convención
Americana, los artículos 3.2 y 20 de la Convención sobre
los Derechos del Niño y el artículo 9 de las Directrices de
Riad. El internamiento de niños en establecimientos de
guarda debe tener carácter provisional y considerarse
“una medida que ayudará al niño a encauzar debidamente
su proyecto de vida”. Los Estados deberán cuidar que el
internamiento de niños en establecimientos de guarda o
de custodia, tenga carácter cautelar o provisional, y que
su pertinencia y duración estén debidamente sustentadas
en estudios especializados y sean revisadas
periódicamente por la vía administrativa o judicial. En
México, el abandono de niños constituye un delito.
Los niños en situación de riesgo, llamados “niños de la
calle”, también deben ser abarcados por medidas de
prevención y protección. Siguiendo los términos
establecidos por este Tribunal en el Caso Villagrán
Morales y otros, los Estados deben adoptar medidas, tanto
legislativas como institucionales, para proteger y
garantizar los derechos de los niños en situación de
riesgo. Entre estas medidas puede figurar, igual que en el
19
caso de los niños en estado de abandono, el
internamiento en establecimientos de guarda o custodia,
siempre que éstos sirvan al objetivo de “garantizar el
pleno y armonioso desarrollo de ?la? personalidad ?del
niño?”. La medida debe adaptarse con observancia de las
garantías correspondientes, previa consideración del
punto de vista del niño, tomando en cuenta su edad y
madurez, y ser siempre impugnable.
El Estado tiene la obligación de elaborar programas de
prevención del delito. El internamiento de niños sin que
hayan cometido una falta y sin respetar las garantías del
debido proceso, constituiría una violación a los artículos
7 y 8 de la Convención Americana, al artículo 40 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, a la
Constitución mexicana y al principio, fundamental en el
Derecho penal de nulla poena sine lege.
En el supuesto de privación de la libertad de los niños, la
detención debe realizarse conforme a la ley, durante el
período más breve que proceda y siguiendo los principios
de excepcionalidad, determinación temporal y último
recurso. Asimismo, las condiciones en las que el niño
puede ser detenido deben ser las mismas que rigen la
detención de los adultos, pero reconociendo que “la
niñez requiere de derechos adicionales y de un cuidado
especial”. Además, para la detención de niños “deben
darse condiciones mucho más específicas en las que
resulte imposible resolver la situación con cualquier otra
medida”.
- Aceptación de confesiones de menores en sede
penal sin las debidas garantías: el Estado señaló que
todo niño debe gozar de garantías mínimas cuando se
desarrolla un proceso judicial contra él, entre ellas:
presunción de inocencia, obligación de la autoridad de
dar aviso a los representantes del niño de cualquier
actuación que se adopte para o contra éste, derecho a ser
asistido legalmente y derecho de ofrecer pruebas. En
consecuencia, cualquier declaración en sede penal que se
obtenga sin las garantías procesales mínimas, no debe
tener valor probatorio.
- Tramitación de procedimientos administrativos
relativos a derechos fundamentales, sin la garantía
de defensa del menor: los niños tienen derecho a ser
asistidos por un abogado, en cualquier procedimiento
20
seguido contra ellos. El desarrollo de procesos o
procedimientos administrativos sin esa garantía
constituye una violación de los derechos consagrados en
los artículos 8 y 25 de la Convención Americana.
- Determinación en procedimientos administrativos o
judiciales de derechos fundamentales del menor, sin
haber oído a éste y considerar su opinión: conforme
a la Convención sobre los Derechos del Niño, el Estado
debe garantizar al niño las condiciones que le permitan
formarse un juicio propio y expresar opinión en los
asuntos que lo afecten. Sin embargo, la libertad de
expresar su opinión no es ilimitada; la autoridad debe
valorarla según la posibilidad que tenga el niño de
formarse un juicio propio, atendiendo a su edad y
madurez, de conformidad con el artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Asimismo, el
derecho a ser oído constituye una garantía fundamental
que debe respetarse en todo procedimiento
administrativo o judicial, como han reconocido el sistema
interamericano de protección a los derechos humanos y
el orden jurídico mexicano, tanto en lo que respecto a la
legislación, como en lo que toca al desarrollo
jurisprudencial.
Ante la ausencia de un instrumento interamericano que regule
específicamente el derecho de los niños, la Convención sobre los
Derechos del Niño constituye, como lo ha señalado esta misma
Corte, parte del corpus iuris “que debe servir para fijar el contenido y
los alcances de la disposición general definida, justo en este artículo
19 a que se hace referencia”.
Finalmente, el Estado señaló que el niño es sujeto de derechos,
incluso antes de su nacimiento, sin perjuicio de que la capacidad de
ejercicio se adquiera hasta la mayoría de edad, es decir: “sea un
menor trabajador, sea un menor estudiante, sea un menor
discapacitado, sea un menor infractor, tiene el derecho a la tutela,
por su condición especial de menor de edad”.
Comisión Interamericana En sus intervenciones escritas y orales, la Comisión
de Derechos Humanos: Interamericana manifestó:
La aproba ción de la Convención sobre los Derechos del
Niño constituyó “la culminación de un proceso durante
el cual se construyó el llamado modelo o doctrina de la
21
protección integral de los derechos del niño”. Este
nuevo sistema se caracteriza por:
i. reconocer a los niños como sujetos de derechos y la
necesidad de brindarles medidas especiales de
protección, las cuales deben impedir intervenciones
ilegítimas del Estado que vulneren sus derechos, y
prever prestaciones positivas que les permitan disfrutar
efectivamente sus derechos;
ii. haber surgido con base en “los aspectos críticos” del
modelo de la “situación irregular” que imperó en nuestra
región por más de ochenta años;
iii. dejar atrás la “judicialización” de asuntos
exclusivamente sociales y el internamiento de los niños o
jóvenes cuyos derechos económicos, sociales y culturales
se encuentran vulnerados;
iv. evitar la utilización de “eufemismos justificados por
el argumento de la protección”, lo cual impida emplear
los mecanismos de protección de derechos
fundamentales propios del debido proceso;
v. brindar un trato diferenciado entre los niños cuyos
derechos se encuentran vulnerados, y aquellos otros a
quienes se les imputa la comisión de un hecho delictivo;
vi. adoptar las medidas de protección que promuevan
los derechos del niño y que de ninguna manera los
vulneren, considerando el consentimiento del niño y de
su grupo familiar;
vii. desarrollar políticas públicas universales, así como
“focalizadas y descentralizadas”, tendientes a hacer
efectivos los derechos de los niños; y
viii. establecer un sistema de responsabilidad especial
para adolescentes, respetuoso de todas las garantías
materiales y procesales.
Con este nuevo modelo, “los Estados se comprometen a
transformar su relación con la infancia”, abandonando la
concepción del niño como “incapaz” y logrando el
respeto de todos sus derechos, así como el
reconocimiento de una protección adicional. Además, se
enfatiza la protección a la familia por ser “el lugar por
excelencia donde deben efectivizarse en primer lugar los
derechos de los niños, las niñas y los adolescentes cuyas
opiniones deben ser priorizadas para la toma de
decisiones familiares”. Esta protección a la familia se
basa en los siguientes principios:
22
a. Importancia de la familia como “ente de crianza y
?...? principal núcleo de socialización del niño”;
b. Derecho del niño a tener una familia y a convivir con
ella, de manera que se evite la desvinculación de sus
padres biológicos o de su familia extendida; de no ser
ello posible, se deben buscar otras “modalidades de
ubicación familiar” o, finalmente, recurrir a
“entidades de abrigo de la comunidad”; y
c. “Desjudicialización” de los asuntos relativos a
cuestiones socioeconómicas y adopción de
programas de ayuda social al grupo familiar, tomando
en consideración que la simple falta de recursos del
Estado no justifica la ausencia de estas políticas.
A pesar de que la Convención sobre los Derechos del
Niño es uno de los instrumentos internacionales con
mayor número de ratificaciones, no todos los países en el
continente americano han armonizado sus legislaciones
internas con los principios establecidos en ella, y los que
lo han hecho han enfrentado dificultades para llevarlos a
la práctica.
La Convención sobre los Derechos del Niño establece
dos ámbitos de protección: a) de los derechos de los
niños, las niñas y los adolescentes en general, y b) el de
los niños que han cometido un delito. En este último
campo, los niños no sólo deben recibir las mismas
garantías que los adultos, sino, además, una protección
especial.
El Estado, incluido el Poder Judicial, tiene la obligación
de aplicar los tratados internacionales. En ese sentido, la
Comisión reconoce que la Convención sobre los
Derechos del Niño, junto con otros instrumentos
internacionales, constituyen un corpus iuris internacional
para la protección de los niños, que puede servir como
“guía interpretativa”, a la luz del artículo 29 de la
Convención Americana, para analizar el contenido de los
artículos 8 y 25 y su relación con el artículo 19, de la
misma Convención.
Asimismo, aquellos instrumentos - entre los que se
encuentran las “Reglas de Beijing”, las “Reglas de
Tokio” y las “Directrices de Riad” - desarrollan la
protección integral de los niños y adolescentes. Esta
23
implica considerar al niño como sujeto pleno de
derechos y reconocen las garantías con que cuenta en
cualquier procedimiento en el que se afecten esos
derechos. En el sistema interamericano, el niño debe
disfrutar determinadas garantías específicas “en
cualquier proceso en el cual esté en juego su libertad o
cualquier otro derecho. Esto incluye cualquier
procedimiento administrativo”, artículos 8 y 25 de la
Convención Americana. Dichas garantías deben ser
observadas, en especial, cuando el procedimiento
significa la posibilidad de aplicar una medida privativa
de libertad (llámese “medida de internación” o “medida
de protección”). En la aplicación de medidas de
privación de libertad de un niño, es preciso considerar
dos principios: a) la privación de libertad constituye la
ultima ratio3, y por ello es necesario preferir medidas de
otra naturaleza, sin recurrir al sistema judicial, siempre
que ello resulte adecuado4; y b) es preciso considerar
siempre el interés superior del niño lo cual implica
reconocer que éste es sujeto de derechos. Este
reconocimiento supone en el caso de los niños se
consideren medidas especiales que implican “mayores
derechos que ?los que se reconocen ? a todas las otras
personas” .
Los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, en
concordancia con el artículo 40 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, recogen garantías que deben
observarse en cualquier proceso en el que se determinen
derechos de un niño, entre ellas:
a. Juez Natural: “Toda persona tiene derecho a ser
juzgada por un juez que sea competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. En
este sentido, el artículo 5.5 de la Convención Americana
contempla la necesidad de que los procesos acerca de
menores de edad sean llevados antes jueces
especializados5.
3 Artículo 37 (b) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
4 Artículo 40(3)(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño.
5 La Comisión advierte que si bien la consulta es en relación con los artículos 8, 25 y 19, la norma citada en
el artículo 5 de la Convención se relaciona con la materia sujeto a consulta.
24
El artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del
Niño extiende la garantía del juez natural a los supuestos
en los que se trate de autoridades estatales diferentes de
los órganos jurisdiccionales, o de mecanismos
alternativos, no judiciales, para resolver el conflicto.
b. Presunción de inocencia: no se deberá tratar como
culpable a una persona acusada de haber cometido un
delito, sino hasta que se haya establecido efectivamente
su responsabilidad. La garantía abarca a los niños,
imputables o no.
En materia de niñez, las legislaciones latinoamericanas
tienden a considerar que se trata de un sistema de
derecho penal de autor y no de acto, lo cual vulnera la
presunción de inocencia.
Con anterioridad a la entrada en vigor de la Convención
sobre los Derechos del Niño, el juez ejercía un papel
“proteccionista” que le facultaba, en caso de encontrarse
el niño en una situación de peligro o vulnerabilidad, a
violentar sus derechos y garantías. Inclusive bastaba la
simple imputación de un delito para suponer que el niño
se encontraba en situación de peligro, lo cual atraía la
imposición de alguna medida, por ejemplo, de
internación. Sin embargo, gracias a la aprobación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces
están obligados a respetar las garantías de éste. Es
necesario “considerar la investigación y eventual sanción
de un niño, en función del hecho cometido y no de
circunstancias personales.” Resulta claro que las debidas
garantías no pueden ser desconocidas por el interés
superior del niño. Por ello, cuando se presenta al juez un
niño inculpado de un delito, y el sujeto se encuentra en
especial estado de vulnerabilidad, debe darse
“intervención a los mecanismos que haya creado el
Estado para ocuparse de esa situación particular”, y
tratar al niño como inocente, sin considerar su situación
personal.
c. Derecho de defensa: incluye varios derechos: contar
con el tiempo y los medios para preparar la defensa,
tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la
acusación e interrogar y presentar testigos. Esto mismo
se dispone en el artículo 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño.
25
En esta garantía subyace el principio del contradictorio y
se supera la idea de que el niño no necesita defensa,
pues el juez asume la defensa de sus intereses.
El derecho del niño a ser oído contempla la oportunidad
de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el
cual se discutan sus derechos, siempre que esté en
condiciones de formarse un juicio propio. Este elemento
es angular para el debido proceso del niño, a fin de que
“sea leído como una instancia de diálogo, en la que la
voz del niño sea tenida en cuenta, de modo de
considerar que lo que él o ella consideren respecto al
problema de que está involucrado”.
d. Doble instancia: (artículos 8.2.h de la Convención
Americana y 40.b.v de la Convención sobre los
Derechos del Niño): el niño debe gozar del derecho a
que un tribunal revise la medida que le ha sido impuesta,
para controlar así el poder punitivo de las autoridades.
Dicha garantía debe estar vigente en cualquier
procedimiento en el que se determinen los derechos del
niño, y en especial cuando se apliquen medidas
privativas de libertad.
e. Non bis in idem: (artículo 8.4 de la Convención
Americana) la garantía de que un niño que ha sido
procesado por determinados hechos no podrá ser
enjuiciado nuevamente por los mismos hechos, se
encuentra contemplada en el artículo 8.4 de la
Convención Americana. En la Convención sobre los
Derechos del Niño no existe una disposición semejante.
f. Publicidad: (artículo 8.5 de la Convención
Americana) vinculada con el sistema democrático de
gobierno, esta garantía debe tomar en consideración la
privacidad del niño, sin disminuir el derecho de defensa
de las partes ni restar transparencia a las actuaciones
judiciales, para “no caer en el secreto absoluto de lo que
pasa en el proceso, sobre todo respecto de las partes”.
En la Convención sobre los Derechos del Niño no se
encuentra una disposición semejante.
Las garantías del debido proceso, consagradas en el
artículo 8 de la Convención Americana, poseen un doble
valor: intrínseco, mediante el cual la persona es
26
considerada sujeto en el desarrollo de ese diálogo; e
instrumental, como medio para obtener una solución
justa. En este sentido, la Convención sobre los
Derechos del Niño “reclama el reconocimiento de la
autonomía y subjetividad del niño y establece el peso
que su opinión puede y debe tener en las decisiones de
los adultos”.
El derecho a un recurso efectivo, establecido en el
artículo 25 de la Convención Americana, implica no sólo
la existencia de un instrumento procesal que ampare los
derechos violados, sino también el deber de la autoridad
de fundamentar la decisión sobre el reclamo y la
posibilidad de revisión judicial de la medida adoptada.
En conclusión, la Comisión manifiesta que la
Convención sobre los Derechos del Niño debe ser
utilizada por los órganos del sistema interamericano de
protección de los derechos humanos en la interpretación
de todas las normas de la Convención Americana, en
aquellos asuntos que involucren a niños, y en particular
en lo relativo a la interpretación y aplicación del artículo
19 de la Convención Americana. Asimismo, la
aplicación de esta última disposición debe hallarse
“precedida y acompañada” por el respeto de las garantías
contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención
Americana. Finalmente, la Comisión señaló la
importancia de que “los Estados, y en particular los
jueces, cumplan con la obligación de aplicar los tratados
internacionales, adaptando su legislación, o dictando
resoluciones que cumplan con los estándares fijados por
los tratados de Derechos Humanos”.
Instituto Universitario de
Derechos Humanos y otras
Organizaciones en la materia,
A.C. de México 6:
6 Consejo para la Defensa de los Derechos Humanos del Valle de México, Cadenas Humanas, El Ahora
Juventud el Mañana Sabiduría, Centro de Monitoreo para la Defensa de los Derechos Humanos, Asociación de
Guanajuatenses de México, Confederación de Jóvenes Mexicanos, que agrupa 500 organizaciones juveniles, el
Niño Fuente de Amor, el Instituto Mexicano de Prevención del Delito e Investigación Penitenciaria, Centro de
Estudios de Post Grado en Derecho, Compromiso por la Unidad Nacional, Consejo Nacional de la Juventud de
México, A.C., el Instituto Mexicano de Doctrina Social Cristiana, Colegio de Abogados y Penitenciaristas del Valle
de México, Asociación Mexicana de Promoción y Cultura, Fundación León XIII, Instituto de Ciencias Jurídicas de
Abogados Egresados de la UNAM, Campus Aragón, Fundación Economía Solidaria, Colegio Mexicano de
27
En sus intervenciones escritas y orales, manifestó que:
Los principios de no discriminación, interés superior del
niño e igualdad son primordiales en todas las actividades
que conciernen a los niños y en la correspondiente
legislación. Es preciso tener en cuenta la opinión de los
niños en los asuntos que les conciernen. Los sistemas
legales deben establecer jurisdicciones de niños que
privilegien la prevención, así como fomentar su
rehabilitación y reinserción social, evitando en lo
posible la penalización y la privación de la libertad. En la
audiencia agregó que deben considerarse los diversos
ámbitos de prevención: primaria, en la familia,
secundaria, en la sociedad, y terciaria cuando el Estado
deba intervenir en la adopción de alguna medida.
- Separación de los jóvenes de sus padres por
considerar la autoridad que su familia no posee
condiciones para su educación o sustento: el término
“joven” debe ser rechazado, pues abarca tanto a mayores
como a menores de 18 años. El término “menor” es
jurídico; y contempla la asistencia y la tutela que se
debe dar a la persona que, en razón de su edad no posee
la capacidad de ejercicio de sus derechos.
La separación de los niños de sus padres debe adoptarse
bajo las debidas garantías judiciales, “privilegiando
siempre el interés supremo del menor, el cual puede
verse menoscabado por la falta de condiciones para su
debido desarrollo integral”. Por ello, el Estado sólo
puede disponer esa reparación, en su calidad de
promotor y protector de los derechos del niño, ante
circunstancias que coloquen a éste en riesgo de sufrir
violencia, maltrato, abuso y explotación sexual, entre
otros peligros.
- Internación de menores en establecimientos de
custodia, por considerarlos abandonados o en
situación de riesgo o ilegalidad, sin que hayan
incurrido en delito, sino por condiciones personales
o circunstanciales del menor: el Estado debe adoptar
Licenciados en Trabajo Social, Centro de Alternativas Sociales, Colegio de Ciencias Jurídicas en el Estado de
México, Fundación Mexicana de Reintegración Social e Instituto Nacional de Apoyo a Víctimas y Estudios en
Criminalidad.
28
medidas de protección, mediante procedimientos
legítimos de intervención y con la debida aplicación de la
ley, cuando los niños se encuentren en situación real de
abandono familiar o social que se traduzca en riesgo o
vulneración de los intereses supremos de la niñez. Una
de estas medidas es la internación de niños en
establecimientos de custodia que atiendan al objetivo de
garantizar su desarrollo y el ejercicio de sus derechos.
Las situaciones de riesgo e ilegalidad no son sinónimas,
como aparece en el planteamiento.
- Aceptación, en sede penal, de confesiones de
menores que se obtengan sin las debidas garantías:
la confesión de niños, entendida como una declaración
autoinculpatoria, debe rendirse siempre con garantías y
el respeto pleno de sus derechos. Es necesario establecer
un procedimiento especial para la justicia de niños, lo
cual no implica necesariamente el desarrollo de un
procedimiento penal.
- Tramitación de procedimientos administrativos
relativos a derechos fundamentales del menor, sin la
garantía de defensa del menor: se debe distinguir
entre los procedimientos administrativos para la atención
de niños infractores y otros procedimientos relativos a
conductas no tipificadas en las leyes penales. En estos
últimos casos la ausencia del defensor no implicará
violación de los derechos.
- Determinación, en procedimientos administrativos
o judiciales, de derechos fundamentales del menor,
sin haber oído a éste ni considerar su opinión: es
preciso distinguir la posibilidad de que el niño exprese
su opinión libremente, por sí mismo o por medio de un
representante, del derecho considerado en conformidad
con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño. Esto implica “la necesidad de analizar a fondo
sobre la forma que se debe adoptar ese derecho ya que el
menor no puede de manera ilimitada expresar su opinión,
sino que se debe atender a las condiciones particulares
de cada menor, en función de su edad y madurez”.
Federación Coordinadora de ONG’s que
trabajan con la Niñez y la Adolescencia-
CODENI, de Nicaragua:
En su escrito de 16 de octubre de 2001, manifestó que:
29
En Nicaragua la aprobación del Código de la Niñez y la
Adolescencia, en el año 1998, ha generado cambios
estructurales en el tratamiento de los adolescentes
infractores de la ley. No obstante, estos cambios no han
sido sustanciales, debido a la falta de asignación de un
presupuesto específico para la aplicación integral del
código.
En relación con este sector de la población, resulta
conveniente emplear la terminología “niñas, niños y
adolescentes”, para rescatar su condición de sujetos
sociales y de derecho, producto de su personalidad
jurídica, y dejar atrás la política de la situación irregular,
que emplea el vocablo “menores” en forma peyorativa.
La inimputabilidad del niño debe permitir identificarlo y
brindarle un tratamiento diferente del que corresponde a
un presunto infractor, en consideración a que el “acto
incurrido [responde] a una situación particular y no
necesariamente [a] un hecho premeditado o aprendido tal
como la plantea la política de situación irregular”.
La ley debe considerar, al momento de determinar las
causas de la comisión de un hecho delictivo, el estudio
“biopsicosocial” del sujeto implementado en Nicaragua y
que muestra que “casi en un 100% [de…] los actos
delictivos devienen de circunstancias fuera del alcance
de ellos/ellas o de situaciones específicas del mismo
[s]istema”, por cuanto los niños proclives o propensos a
caer en situaciones de riesgo o ilegalidad son los pobres,
hijos e hijas de prostitutas y delincuentes, entre otros.
Hay principios que están relacionados con el debido
proceso, como los de culpabilidad, humanidad,
jurisdiccionalidad, contradicción e inviolabilidad de la
defensa, que deben ser aplicados a la niñez:
a) Principio de Culpabilidad: la publicidad que se
genera desde el momento de la comisión del delito, el no
atender al victimario y el dejar de brindar un tratamiento
especializado por personas expertas en el tema, produce
“la culpabilidad anticipada de los niños y niñas”.
Además, debe considerarse parte de las obligaciones del
Estado el tener expertos en temas de niñez y
adolescencia en la Magistratura, la Procuraduría y la
30
Defensa Pública.
b) Principio de Humanidad: la tipología de los delitos
que debe regir con respecto a los adolescentes debe ser
distinta de aquella prevista en la ley común; las medidas
correctivas deben procurar la resocialización del
victimario, más que su simple reclusión, ya que “está
demostrado que esta medida no causa efectos positivos”.
Asimismo, la ley debe establecer una clara tipificación de
la conducta y considerar que el proceso judicial es una
instancia de “protección especial” y no de inquisición.
c) Principio de Jurisdiccionalidad: la ley debe
delimitar los campos y los roles de cada actor
responsable. Es preciso aplicar medidas socio-educativas
que permitan la resocialización del niño. La instancia
administrativa vigilará el cumplimiento de esas medidas.
d) Principio contradictorio: el derecho a ser escuchado
se relaciona con el reconocimiento de la personalidad
jurídica, “en tanto ambos no se observen desde la misma
dirección, difícilmente una persona adulta y sin
experiencia, establecerá las diferencias prácticas de la
terminología”.
e) Principio de la inviolabilidad de la defensa: En
general, la defensa de los niños no corre a cargo de
especialistas en temas de la niñez y la adolescencia. Esto
no contribuye al respeto de los derechos del niño y la
niña. Es fundamental el papel del Estado y la familia,
no como espectadores o sancionadores del individuo,
sino “como alternativas para superar el problema”. La
existencia de especialistas psicosociales que atiendan a
los niños y la correlación de esta atención con la familia,
constituyen obligaciones del Estado.
Fundación Rafael Preciado
Hernández, A.C, de México: En sus presentaciones escritas y orales:
Se toma como punto de partida para el desarrollo del
tema la Convención sobre los Derechos del Niño de
Naciones Unidas, de 1989, por ser el instrumento
internacional que marcó el inicio de la doctrina de la
protección integral que define a los infantes como
sujetos plenos de derecho no como objetos de tutela. La
31
interpretación solicitada de los artículos 8, 19 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
incorporar plenamente el modelo presentado y adoptado
en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Se destacan algunas directrices pertinentes para la
interpretación propuesta, a saber:
a. Prohibición de separar a las niñas, los niños y los
adolescentes de su medio familiar o comunitario por
cuestiones meramente materiales.
El actual modelo de protección a la infancia se plantea
sobre la base de una responsabilidad conjunta entre el
Estado y los padres (o responsables de los niños). Con
fundamento en el principio de solidaridad, aquél no debe
tomar al infante bajo su tutela, privándole del ejercicio
de sus derechos, sobre todo del derecho de libertad, en
razón de la carencia de condiciones mínimas de
subsistencia o como consecuencia de su especial
situación personal, social o cultural, y los padres deben
brindar al menos condiciones de vida adecuadas. Es
decir, tanto el Estado como la familia son responsables
solidarios de brindar y garantizar al niño o niña las
condiciones mínimas de subsistencia. Esto implica que
las legislaciones que se desarrollan conforme al principio
de tutela y criminalizan la pobreza, despojando de
garantías judiciales al manejo de los conflictos jurídicos
de los sectores más desfavorecidos de la población,
deben ser objeto de reconsideración con el objeto de
ajustarlas al modelo y a la realidad imperantes.
b. Delimitación de las órbitas de la administración y
de la actividad jurisdiccional.
Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional relativas a los
derechos de niñas, niños y adolescentes, sean de derecho
penal, civil o de familia, a la luz de la Convención,
deben ser realizadas por jueces con capacidad plena y
específica para dirimir conflictos de naturaleza jurídica,
con las características de técnica, imparcialidad e
independencia inherentes a su cargo y limitados por las
garantías individuales.
La Convención sobre los Derechos del Niño, principal
normatividad en el seno internacional que ha venido a
32
reemplazar a las antiguas leyes tutelares, establece el
carácter complementario de los mecanismos especiales
de protección de los niños, que no es autónomo sino
fundado en la protección jurídica general (artículo 41
Convención sobre los Derechos del Niño) para lo cual
también establece clara separación entre lo asistencial y
lo penal.
Desde esta perspectiva se señala que todo proceso
seguido a un infante debe respetar los siguientes
principios:
1. Jurisdiccionalidad: implica el respeto de ciertas
características mínimas de la jurisdicción, tales como, la
intervención del juez natural y la independencia e
imparcialidad del órgano llamado a tomar la decisión
pertinente.
2. Inviolabilidad de la defensa: obliga a la presencia del
defensor técnico en la toma de decisiones que afecten al
niño y en todo proceso en el que éste intervenga.
3. Legalidad del procedimiento: todo procedimiento que
implique la presencia de un niño o la toma de decisiones
que afecten al mismo debe estar previamente
determinado en la ley, para evitar la aplicación de
criterios discrecionales y garantizar el desarrollo justo y
equitativo de los sujetos, evitando de esta manera la
adopción de decisiones basadas en las condiciones
personales del niño o la niña.
4. Contradicción: implica la posibilidad de conocer los
hechos y las pruebas que concurren al proceso, así como
la de hacerles frente mediante la respectiva asistencia
legal.
5. Impugnación: presupone la existencia de un órgano
superior ante el cual se pueda recurrir la decisión
adoptada.
6. Publicidad: tiene dos manifestaciones; por un lado, la
posibilidad de acceder a todas las piezas procesales para
garantizar la defensa adecuada; y por el otro, la
protección de la identidad de los niños y niñas para
evitar su estigmatización.
33
c. Los niños como sujetos plenos de derecho.
El artículo 3 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos reconoce la personalidad jurídica de
todas las personas y esto, por supuesto, incluye a los
infantes. Sin embargo, el antiguo modelo tutelar solo
veía a los niños como objetos de protección y no como
sujetos de derecho. Por lo tanto, aquéllos no gozaban del
reconocimiento de sus derechos. En la actualidad, el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del
Niño y los principios de la Carta de las Naciones Unidas
dejan en claro que los niños son sujetos de derecho, en
condiciones de igualdad y con fundamento en la
dignidad intrínseca de todos los seres humanos.
Según el modelo de protección integral adoptado, los
niños tienen derecho a ser partícipes de los procesos que
impliquen la toma de decisiones que les afecten, no sólo
dentro del ámbito familiar sino también en las
actuaciones que se realicen ante las autoridades
competentes.
En razón de estos criterios, se considera pertinente
exhortar a los países miembros de la OEA a que adopten
en su legislación interna las directrices establecidas por
el derecho internacional en materia de protección y
tutela a los infantes, a fin de reconocer a éstos como
titulares de derechos y obligaciones. Esto incluye el
derecho a un debido proceso.
En el caso de México, se observa claramente la adopción
del modelo tutelar. La legislación considera al niño
inimputable e incapaz, y de esta forma le brinda un
tratamiento similar al que corresponde a los
discapacitados mentales, negándoles el acceso al debido
proceso que se observa en las decisiones jurisdiccionales
sobre adultos.
Según la legislación mexicana, los niños están sometidos
a un proceso no jurisdiccional abstraído de la garantía
judicial del debido proceso. Aquél implica un
“tratamiento” que consiste en la privación de la libertad
decidida sin garantía alguna, y que en vez de contribuir a
la protección de los infantes trae consigo una serie de
violaciones sistemáticas a los derechos y garantías de los
34
niños niñas y adolescentes.
La legislación mexicana debe adoptar el modelo de
protección reconocido por la normativa internacional.
Instituto Latinoamericano para la Prevención
del Delito y el Tratamiento del Delincuente
de Naciones Unidas (ILANUD):
En sus argumentaciones escritas y orales el ILANUD hizo las
siguientes apreciaciones:
Respecto de la primera cuestión planteada por la Comisión
y que se relaciona con la separación de los jóvenes de sus
familias por razones de educación y sustento, el Instituto
estableció que los artículos 8 y 25 de la Convención
constituyen límites al arbitrio y discreción de los Estados
para dictar medidas de protección de acuerdo con lo
establecido en el artículo 19 de este mismo instrumento.
“La separación de los jóvenes de sus padres y/o familias y
sin el debido proceso, por considerar que sus familias no
poseen las condiciones para brindarles educación y
mantenimiento, viola el artículo 2 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, así como los principios establecidos
en el Derecho Internacional y Derechos Humanos; el
principio de igualdad y el derecho a la no discriminación”.
Con respecto a la medida relacionada con la supresión de la
libertad de personas menores de edad, por considerárseles
abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o
ilegalidad, consideró “que las garantías establecidas en el
artículo 8 y 25 de la Convención Americana [...] constituyen
un límite para los Estados Partes, para decidir sobre estas
medidas especiales. La práctica de acordar la supresión de la
libertad considerando circunstancias especiales de los
menores de edad, viola el Derecho a la Integridad Personal
(artículo 5) y el Derecho a la Libertad Personal (artículo 7),
ambos de la Convención Americana [...], lo mismo que los
principios de Derecho Internacional y Derechos Humanos
como el principio pro libertatis, y el principio pro homine.
También se violaría claramente el principio de igualdad y no
discriminación”.
Respecto de la admisión de confesiones de personas
menores de edad, sin las debidas garantías, en sede penal,
manifestó “que las garantías judiciales y la protección
35
judicial establecidas en los artículos 8 y 25 de la
Convención, constituyen límites y derechos mínimos que
deben respetar los Estados partes cuando se recibe
confesión o declaración a cualquier persona, y especialmente
a los menores de edad. Aceptar estas medidas especiales en
forma discrecional y sin límites, configura una violación al
principio de especialidad de la justicia de menores
establecido en el artículo 5.5 de la Convención Americana”,
al igual que debido proceso.
Con relación a los procesos administrativos en los que se
determinan derechos fundamentales sin la garantía de la
defensa, señaló que “esta práctica viola las garantías
judiciales establecidas en el artículo 8 y 25 de la Convención
Americana por lo que sí constituyen límites al arbitrio y
discreción para los Estados Partes”. Asimismo consideró
que dichas prácticas atentan contra el derecho a la defensa
establecido en el artículo 40, inciso 2, párrafo ii de la
Convención sobre los Derechos del Niño. Este derecho
supone que se respeten todas las garantías judiciales, como
son los derechos a conocer la acusación, la presunción de
inocencia y a la doble instancia, entre otros.
Por último, con relación a la cuestión planteada por la
Comisión Interamericana referida a determinar en
procedimientos administrativos o judiciales derechos y
libertades sin la garantía de ser oído personalmente, y la no
consideración de opinión de la persona menor de edad,
argumentó que ésta violaría lo consagrado en los artículos 8
y 25 de la Convención Americana, pues estas normas
constituyen límites al arbitrio y discreción de los Estados
partes “como derechos mínimos, que se deben respetar a
todos sus ciudadanos y en especial a los niños y
adolescentes”. Asimismo esta situación atentaría contra lo
establecido en el artículo 40 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, “así como principios del derecho
internacionalmente aceptados y reconocidos como por
ejemplo: el principio del interés superior del niño, el
reconocimiento de personas menores de edad como sujetos
de derecho, el principio de la protección integral, el principio
de jurisdicción especializada, el principio de formación
integral y reinserción a la familia y la sociedad”.
Luego de la adopción de la Convención sobre los Derechos
del Niño la mayoría de las legislaciones latinoamericanas
empezaron a cambiar la teoría tutelar, usualmente aplicado
36
en la vía judicial o administrativa, de acuerdo a cada Estado,
por la de protección integral establecida en el instrumento
internacional mencionado. Para tal efecto se utilizó una
técnica legislativa que podría ser denominada “[c]ódigos
omnicomprensivos, llamados códigos de la niñez que regulan
todo tipo de las situaciones tanto de omisión de derechos,
como también de infracción a la ley penal”.
Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional: En su escrito y en su exposición oral manifestó que:
La Convención sobre los Derechos del Niño:
La principal reacción frente al sistema de la “situación irregular” en
el campo normativo fue la adopción de la Convención sobre los
Derechos del Niño en 1989, la cual significó un cambio de
paradigma al reconocer a los menores como sujetos de derechos y
establecer el principio del “interés superior del niño” como “una
norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una
guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la
infancia”, así como principios tales como el respeto a la opinión del
niño, el principio de sobrevivencia y desarrollo y el principio de no
discriminación. Asimismo, la Convención sobre los Derechos del
Niño consagró normativamente la “doctrina de la protección
integral”, mediante la cual se delimita la labor del juez a la
resolución de conflictos de naturaleza jurídica, se fortalecen las
garantías procesales y se establecen obligaciones a cargo del Estado
de establecer “políticas de carácter integral que respeten los
derechos y garantías protegidas” en la mencionada Convención.
Este impulso de la doctrina de la protección integral ha significado
una serie de modificaciones en las legislaciones de la región; no
obstante, “las prácticas de la administración de justicia y la política
de Estado siguen sin adecuarse a los preceptos de la Convención
[sobre los Derechos del Niño]”. Asimismo, en algunos países se
vive en “un entorno cada vez más excluyente (social y
políticamente)” para los menores de edad y las violaciones graves o
sistemáticas de sus derechos humanos ponen en evidencia el
incumplimiento de los Estados de sus obligaciones internacionales.
Situación legislativa actual:
Algunos países de la región han desarrollado nuevas legislaciones en
sus ordenamientos con el propósito de brindar una protección
especial para los menores de edad. Sin embargo, la carencia de
reformas legislativas orientadas a “fortalecer las políticas sociales
básicas” constituye un obstáculo para el goce efectivo de los
derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del
Niño. Además, existen países en los cuales no se ha iniciado la
37
readecuación legislativa o ésta se debe profundizar para “lograr la
efectiva adecuación de la normativa a los preceptos de la”
Convención sobre los Derechos del Niño, principalmente en materia
de garantías.
Asimismo, inclusive en aquellos países en los cuales se ha adoptado
una nueva legislación, existen una serie de deficiencias que resulta
necesario corregir, como lo son, entre otras, la creación de
instalaciones necesarias para la aplicación de medidas privativas de
libertad con condiciones dignas y la desvinculación de las
legislaciones del viejo sistema de la doctrina de la situación
irregular. De esta manera, la doctrina de la protección integral se ha
encontrado con muchos obstáculos de diversa naturaleza, como lo
son:
- Económicos: la falta de partidas presupuestarias para brindar
una adecuada función tutelar de los derechos de los niños;
- Políticos: el gasto social no constituye una prioridad para los
gobiernos, y cuando se realiza resulta “incoherente en las
ejecuciones por la falta de una adecuada planeación”;
- Ideológicos: es necesario promover una mayor sensibilización y
compromiso frente a las nuevas exigencias de la infancia, frente a
una “extendida cultura autoritaria y represiva”;
- Institucionales: existe una carencia de capacitación de los
operadores jurídicos y sociales en esta materia, pues “no entienden
los alcances de su competencia ni logran desvincular plenamente
esta función de la función sancionadora”, frente a un niño infractor.
- Informativos: es necesario realizar un proceso de capacitación a
los abogados, debido a su “especial participación a nivel de control
y exigencia” frente a las instituciones estatales encargadas de
ejecutar las medidas de protección;
- Legislativos: los avances en este campo han sido lentos y de
carácter formal; y
- Formativos: a pesar de los logros alcanzados, no existe “una
masa crítica de profesionales que esté en la capacidad de crear
opinión” sobre esta materia.
-
Problemática actual de la niñez:
En la región, millones de niños viven en condiciones de pobreza y
marginación, siendo “víctimas de un inmenso e imperdonable
olvido” y “productos de grandes fallas estructurales”, relacionadas
con políticas nacionales e internacionales. Se destacan las
siguientes problemáticas:
a. La niñez en situación de conflictos armados:
Este tipo de conflictos han ido aparejados de violaciones a los
derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en
perjuicio de niños y adolescentes de la región, con consecuencias
38
para ellos que resultan aún más intensas y traumáticas que para los
adultos. Asimismo, los conflictos generan más pobreza al destinarse
a estos fines mayores recursos; sucede también que aumenta la
malnutrición ante la escasa producción de alimentos, así como
aumentan los obstáculos para acceder a los servicios. Además, los
niños deben enfrentarse muchas veces al desplazamiento y
separación de sus familias, privándolos de un entorno seguro.
Al respecto, es importante la existencia del Protocolo Facultativo de
la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la
participación de los niños en conflictos armados como una forma de
complementar las obligaciones mínimas de los Estados establecidas
en la Convención sobre los Derechos del Niño en relación con los
niños en conflictos armados y su recuperación, pues, entre otras
cosas, se eleva la edad mínima para el reclutamiento de 15 a 18
años.
Asimismo, no obstante que muchos Estados reconocen la existencia
de niños soldados reclutados por las fuerzas armadas y que
adquieren el compromiso de dictar disposiciones para evitar nuevos
reclutamientos, por lo general sucede que no han elaborado
disposiciones para facilitar la desmovilización de los niños
actualmente reclutados, impidiéndoles a estos últimos el acceso a la
educación, la reunificación familiar o la alimentación y albergue
necesarios para su reintegración social. Además, en relación con los
desplazamientos internos de los menores de edad, el “no darle el
marco legal a la situación de la manera completa que ésta requiere
coloca a la infancia en desprotección por la no existencia de un
recurso legal específico para proteger esa situación”, en detrimento
del “derecho de no desplazarse como un corolario del derecho de
Circulación y de Residencia”.
b. Refugio y Nacionalidad:
Para definir el alcance de las medidas de protección que contempla
el artículo 19 de la Convención Americana respecto de los niños
refugiados o solicitantes de asilo, resulta fundamental integrar las
normas y principios consagrados en la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención de 1951 sobre el Estatuto de
los Refugiados, como un marco jurídico consolidado de protección.
En consecuencia, las medidas de protección deben ser tomadas en
consideración al realizar la determinación de la condición de
refugiado y en el trato que los niños refugiados y buscadores de asilo
deben recibir, en particular cuando han sido separados de sus padres
o guardianes.
Las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos
exigen que los derechos contemplados en los diferentes tratados se
garanticen a todas las personas, sin considerar su edad. Por ello, la
discriminación en razón de la edad sólo puede admitirse en algunas
39
circunstancias, de conformidad con la propia jurisprudencia de la
Corte, siempre que la distinción responda a criterios razonables y
objetivos y que las medidas adoptadas resulten proporcionales. Aún
más, tratándose de niños, los Estados deben tomar medidas
especiales para protegerlos, con fundamento en el principio del
interés superior del niño.
Las garantías judiciales contempladas en el artículo 8 de la
Convención Americana, las cuales se extienden a todo
procedimiento -administrativo o judicial- donde se determinen
derechos, deben aplicarse en el trámite de determinación de la
condición de refugiado, por cuanto este mecanismo permite
establecer si la persona cumple las condiciones para disfrutar del
derecho al asilo y la protección contra el refoulement. Asimismo, el
derecho a un recurso sencillo y rápido que ampare contra actos que
violen derechos fundamentales, establecido en el artículo 25 de la
Convención Americana, debe aplicarse sin discriminación a todas
las personas sujetas a la jurisdicción del Estado, incluyendo a los
individuos que no son nacionales de ese Estado. En particular, se
debe considerar el respeto de las siguientes garantías en el proceso
de determinación de la condición de refugiado:
- el derecho a una audiencia para que el niño presente su
solicitud de asilo y exprese su opinión libremente, en un plazo
razonable y ante una autoridad competente, imparcial e
independiente. Esto a su vez presupone la protección contra
el refoulement y la devolución en la frontera. Asimismo, para
garantizar la mayor participación posible del niño, se le debe
explicar adecuadamente cómo funciona el procedimiento,
cuáles decisiones se han tomado y cuáles pueden ser las
consecuencias de las mismas; además, cuando corresponda, el
Estado debe garantizar que el niño cuente con la asistencia de
un representante legal con la preparación para realizar esta
función;
- la adopción de medidas especiales que permitan estudiar la
solicitud de asilo de un niño de una manera más flexible, en
consideración de que los niños, por lo general, experimentan la
persecución de manera diferente que los adultos; estas
medidas podrían comprender el otorgamiento del beneficio de
la duda al analizar la credibilidad de su solicitud, estándares de
prueba menos rígidos y un procedimiento más expedito; y
- una evaluación del grado de desarrollo mental y madurez del
niño por parte de un especialista con la preparación y
experiencia debida; de no contar el niño con la suficiente
madurez, es necesario considerar factores más objetivos al
analizar su solicitud, tales como las condiciones de su país de
origen y la situación de sus familiares.
40
Igualmente, la protección a la familia, como unidad social básica,
también se encuentra contemplada en los tratados internacionales
de derechos humanos. Por ello, cualquier decisión estatal que
afecte la unidad familiar, debe adoptarse con apego a las garantías
judiciales consagradas en la Convención Americana. El respeto por
la unidad familiar hace necesario que el Estado no sólo se abstenga
de cometer actos que signifiquen la separación de los miembros de
la familia, sino que adopte acciones para mantener la unidad familiar
o para reunificarlos, de ser el caso.
En este sentido, se debe presumir que el permanecer con su familia
o reunirse en caso de haberse separado, va en beneficio del interés
superior del niño. No obstante, existen circunstancias en las cuales
esta separación resulta más favorable para el niño. Previo a tomarse
esta decisión, es necesario escuchar el parecer de todas las partes
interesadas. Asimismo, es obligación del Estado no sólo el
abstenerse de tomar acciones que puedan resultar en la separación
de la familia, sino que además debe adoptar aquellas medidas que
permitan mantener la unidad familiar o la reunificación de sus
miembros, en caso de haber sido separados.
De igual manera , la detención de los solicitantes de asilo resulta
indeseable debido a las consecuencias negativas en sus posibilidades
de participar en el procedimiento de solicitud de asilo y porque
puede resultar una experiencia traumática. En este sentido, el
Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Refugiados (ACNUR) ha manifestado que las personas que
solicitan asilo y que han sido admitidas en un país para la
determinación de la condición de refugiado “no deben ser
sancionados o expuestos a un tratamiento desfavorable basado sólo
en que su presencia en ese país sea considerada ilegal”. De esta
manera, la detención de estas personas -de ser necesaria- debe darse
durante un período corto y debe tener carácter excepcional, dando
preferencia a otras medidas alternativas. Asimismo, la situación
particular de cada persona debe ser estudiada antes de ordenar su
detención.
En consecuencia, este Comité ha identificado cuatro supuestos en
los cuales la detención de la persona podría considerarse
“necesaria”:
i. para verificar su identidad;
ii. para determinar los elementos en que se basa la solicitud de
condición de refugiado o asilado;
iii. para tratar los casos en que los solicitantes de refugio o asilo
han destruido su documento de identidad o han utilizado
documentos fraudulentos con el propósito de inducir a error
a las autoridades; o
iv. para proteger la seguridad nacional o el orden público.
41
En el caso de menores de edad, éstos criterios deben ser aún más
restrictivos y, en consecuencia, como regla, los niños no debe ser
detenidos y, por el contrario, deben recibir hospedaje y una
supervisión adecuada por parte de autoridades estatales protectoras
de la infancia. Ante la falta de alternativas, la detención debe ser
una medida de ultima ratio y por el período más corto posible;
asimismo, los niños deben recibir, al menos, las mismas garantías
procesales otorgadas a los adultos.
Por otro lado, los niños cuyos padres solicitan asilo o reciben refugio
se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad en
relación con las políticas restrictivas de control migratorio existentes
en la región, ya que las “familias se encuentran cada vez más
marginad[as] y vulnerables frente a los abusos”. Asimismo, los
niños se ven expuestos a ser repatriados forzadamente sin las
condiciones de seguridad y garantías mínimas.
Asimismo, la existencia de niños sin nacionalidad hace que éstos se
encuentran en una situación de desprotección en la esfera
internacional, ya que no reciben los beneficios y derechos que los
ciudadanos disfrutan y, además, al negarles el Estado sus partidas de
nacimiento cuando nacen en el país de refugio, se les coloca en un
“riesgo permanente de ser expulsados arbitrariamente y en
consecuencia de ser separados de sus familias”, lo cual muchas
veces genera que “se le conculca a la infancia a través de un primer
derecho muchos otros”.
c. Casos de peligro a la vida y la salud:
Cuando los niños son víctimas de abusos, “no sólo les causa daños
psicológicos, físicos y morales, sino que además los expone a
enfermedades de transmisión sexual, acentuando aún más el peligro
que corre su vida”. Lamentablemente, estos hechos muchas veces
quedan en el entorno familiar y en otros casos el Estado no actúa,
aunque se encuentra facultado a ejercer los mecanismos adecuados
para su protección. Asimismo, los mecanismos sancionatorios en
contra de los victimarios carecen de efectividad, negando el acceso
a la justicia y contrariando toda idea de protección a la niñez.
d. Casos de niños y adolescentes especialmente
vulnerables:
La falta de provisión de los Estados en brindar una adecuada
protección a niños que se encuentran en una situación especial por
alguna incapacidad física o mental, coloca a estos niños en un
estado de indefensión, lo cual se agrava cuando se les somete en un
sistema de internación que no cuenta con los recursos adecuados
para estos efectos.
e. Casos de guarda o tutela (adopción):
42
La problemática de las adopciones ilegales, así como la prostitución
y pornografía infantil generan una profunda preocupación a nivel
internacional. Esta problemática tiene lugar mayormente cuando
“se dan fallas de tipo legislativo que no implican ningún tipo de
obstáculo para este tipo de ilícitos”. Especialmente en relación con
la adopción, debe lograrse la intervención judicial para controlar su
ejecución, ya que es importante que sea “un acto tendiente al
bienestar del niño” y la falta de control sobre ella puede dar lugar a
abusos y acciones ilícitas.
f. Niños y adolescentes que no pueden acceder a
la educación:
Todos los niños tienen derecho a la educación, como un derecho
fundamental universalmente reconocido. Sin embargo, existen
millones de niños en edad para asistir a la escuela primaria que no
tienen la posibilidad de hacerlo, encontrándose en una situación de
negación del derecho a la educación, la cual está unida a violaciones
de derechos civiles y políticos, tales como el trabajo ilegal, la
detención en prisiones y la discriminación étnica, religiosa o de otras
condiciones, y que se agrava cuando se trata de niños en
circunstancias especialmente difíciles como niños de minorías
étnicas, huérfanos, refugiados u homosexuales.
Asimismo, la existencia de violencia para mantener la disciplina en
las aulas y para sancionar a los niños con mal rendimiento
académico son factores que, a parte de las consecuencias directas
que puedan ocasionar, constituyen obstáculos al acceso a la
educación que los Estados deben comprometerse a eliminar.
El desarrollo del artículo 19 de la Convención Americana:
Con base en el artículo 19 de la Convención Americana, el niño
tiene derecho a recibir medidas de protección por parte de los
Estados, las cuales deben ser brindadas sin discriminación. De
manera que para dar contenido a esta disposición, se debe tomar en
cuenta lo establecido en otros instrumentos internacionales, de
conformidad con el criterio interpretativo del artículo 29 de la
Convención Americana que consagra “el principio de aplicabilidad
de la norma más favorable al individuo”, así como las normas y
principios de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se
manifiesta especialmente en el principio del “interés superior del
niño”.
Las medidas de protección especial que los niños deben recibir
“superan el exclusivo control del Estado” y el artículo 19 de la
Convención Americana exige a los Estados la existencia de “una
política integral para la protección de los niños” y la adopción de
todas las medidas necesarias para garantizar el disfrute pleno de sus
derechos.
43
Garantías sustantivas y procesales relativas a la protección
especial consagrada en el artículo 19 de la Convención
Americana:
Las garantías del proceso y la protección judicial son plenamente
aplicables “al momento de resolver disputas que involucran a niños,
niñas y adolescentes, así como respecto a procesos o procedimientos
para la determinación de sus derechos o situación”.
A. Garantías sustantivas:
Los artículos 8 y 25 de la Convención Americana tienen el propósito
de “garantizar la tutela efectiva de los derechos, rodeando a la
misma de los resguardos procesales y sustantivos indispensables”
para la realización de los derechos de los niños. Se destacan
principalmente tres:
i. Principio de culpabilidad (nulla poena sine
culpa):
Reconocido en diversos tratados internacionales, este principio
consiste en la “necesidad de la existencia de culpa para ser
castigado”. Según su concepción actual, el principio de presunción
de inocencia es considerado una “regla probatoria o regla de juicio”
y una “regla de tratamiento de imputado”.
En relación con las prácticas que la Comisión propone en su
solicitud, resulta necesario establecer que la culpabilidad se
encuentra estrechamente vinculada con la imputabilidad, de manera
que quien carezca de facultades psíquicas y físicas, bien por no tener
la madurez suficiente o por padecer graves alteraciones físicas, no
puede ser declarado culpable y, en consecuencia, no puede ser
responsable penalmente de sus actos, aunque éstos sean típicos y
antijurídicos. Así, la inimputabilidad se erige como “una limitación
de la responsabilidad penal basada en la capacidad intelectiva y
volitiva”, así como en otros factores relevantes que debe
considerarse para la determinación de la imputabilidad.
El juicio de imputabilidad no debe significar discriminación alguna,
ni procesos estigmatizantes contra los inimputables, como los niños,
en el sentido de considerarlos seres inferiores o incapaces, sino que
“simplemente son personas en situaciones de desigualdad”. Por
ello, la determinación de “inimputables” debe proceder de “una
decisión sociopolítica y político-criminal, que reflejen la obligación
del Estado de considerar su especial condición en la sociedad”, de
manera que sí deben responder por sus actos, pero de una manera
distinta que los adultos. Debe aplicarse entonces el principio de
igualdad, en el sentido de que “hay que tratar desigual a los
desiguales, para convertirlos en iguales”.
En relación con los niños, el reconocimiento de las especiales
44
necesidades que éstos tienen debe tomarse en cuenta al momento de
otorgarle la titularidad de sus derechos, así como al momento de
exigirles responsabilidades. En la actualidad, “no se busca extender
la imputabilidad penal a los adolescentes, sino […] establecer su
responsabilidad penal”, de forma que sus actos, si bien no serán
considerados delitos, sí tendrán consecuencias jurídicas, las cuales
serán congruentes con su condición de persona, su dignidad, sus
derechos y las características especiales de cada niño.
En consecuencia, se estima que los niños menores de 18 años, pero
mayores de 12 ó 14 años, “no deberían ser considerados penalmente
imputables, pero sí penalmente responsables”, tomando en
consideración que, en virtud de su condición de niño, es una
persona inimputable que “ha tenido obstáculos para participar
igualitariamente en la sociedad y para satisfacer sus necesidades”, y
por ello el Estado debe tomar en cuenta estas circunstancias y
promover las condiciones que les permitan integrarse a la sociedad.
ii. Principio de legalidad (nullum crimen, nulla
poena sine lege):
Entendido como garantía procesal, este principio busca garantizar
que “todo procedimiento se lleve delante de acuerdo a la ley”, así
como determinar un marco de acción a la autoridad que debe decidir
sobre alguna cuestión relativa a los menores de edad.
Este principio se encuentra desarrollado en la jurisprudencia de la
Corte y contemplado en la normativa internacional, e impone la
imposibilidad de “penar un acto sin una ley que lo haya sancionado
como un crimen previamente”. Asimismo, obliga a reconocer la
inimputabilidad del menor de edad respecto de su responsabilidad
penal, tanto para fijar los límites en que inicia y termina esta causa
de inimputabilidad, como para “el tiempo en el que se debe imponer
el tratamiento resocializador del menor infractor”.
Algunas veces el principio de legalidad se encuentra “confrontado
con la realidad”, ya que existen legislaciones que contemplan
disposiciones que implican un menoscabo a los derechos de los
niños y niñas, “basados únicamente en condiciones personales o
circunstanciales de éstos”.
No obstante que las constituciones de los países de la región
contemplan la prohibición de ser privado de la libertad
arbitrariamente, frecuentemente las autoridades incumplen con esta
garantía cuando se trata de asuntos de menores de edad, pues no
cuentan con una orden judicial para realizar la detención, no ponen
al niño ante autoridad judicial competente en un plazo máximo de
24 horas o por las mismas condiciones de detención, todo lo cual
pone en peligro al menor de que se cometan en su perjuicio
ulteriores violaciones.
45
iii. Principio de humanidad:
Este principio tiene el propósito de prohibir a las autoridades la
comisión de abusos durante el cumplimiento de una pena o durante
la institucionalización de un niño o niña. Tiene tres consecuencias
principales: la prohibición expresa de aplicar torturas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes; señalar los fines reeducativos y
tendientes a la reinserción social de los niños que reciben las
medidas; y la prohibición de aplicar la pena de muerte a personas
que tenían menos de 18 años al momento de los hechos. En
consecuencia, una medida privativa de libertad “en ningún caso
puede implicar la pérdida de algunos de los derechos que sean
compatibles con ella e incluso debe reconocérseles todos aquellos
derechos que sean necesarios para su adecuada socialización”.
Asimismo, muchos centros de detención no tienen las condiciones
de infraestructura adecuadas, ni recursos humanos ni profesionales
con capacidad de desarrollar los programas de educación y trabajo
que permitan la reeducación y la reinserción social que éstas
medidas pretenden.
B. Garantías procesales:
Estas se refieren a todas aquellas garantías que deben respetarse por
ser necesarias en cualquier situación judicial donde se busque
decidir una controversia sobre un derecho de forma equitativa. De
esta manera, deberán ser reconocidas no sólo en los procesos donde
se definan responsabilidades penales, sino “en todos aquellos
procesos judiciales o administrativos en donde se discuta, directa o
indirectamente, sobre un derecho fundamental” de los niños.
i. Principio de jurisdiccionalidad:
La administración de justicia debe estar a cargo de un juez natural,
competente, independiente e imparcial, de conformidad con el
artículo 8 de la Convención Americana. Asimismo, al decidir sobre
controversias o situaciones que involucren niños y adolescentes,
debe buscar preservarse la especialidad de los organismos
encargados de esta tarea. Además, en materia penal, la autoridad
deberá ser judicial, salvo cuando se presenta la figura de la
“remisión” a sede administrativa, en casos en que sea lo mejor para
las partes involucradas, especialmente, el niño o niña. Igualmente,
debe brindarse la capacitación de las autoridades que resuelven los
conflictos de los menores de edad, como un requisito fundamental
del ejercicio de sus funciones.
ii. Principio del contradictorio:
Resulta fundamental la determinación de las partes involucradas en
un proceso, tanto como el garantizar los derechos consagrados en la
46
ley. Por ello, es necesario que “se confiera igualdad de
oportunidades a las justiciables para la alegación y defensa de sus
pretensiones” y se brinde el “debido equilibrio entre los sujetos
procesales”. Asimismo, debe procurarse que “el proceso cuente con
una parte actora, acusadora o solicitante diferenciada claramente de
la función judicial encargada de la decisión”.
La adecuada asesoría jurídica y la participación de los padres o
tutores durante le proceso permiten que se garantice la protección
que por su especial condición el niño o niña necesitan.
iii. Principio de la inviolabilidad de la defensa:
Este principio significa que toda persona disfrute efectivamente del
derecho de preparar su defensa adecuadamente, lo que implica
conocer los cargos y las pruebas en su contra, así como el derecho a
una asistencia letrada idónea durante todo el proceso, lo cual “no es
sustituible por padres, psicólogos, asistentes sociales”. Además,
este derecho implica no someter a la persona detenida a torturas
para obtener una confesión sobre la comisión de las conductas
delictivas.
iv. Principio de publicidad del proceso:
De conformidad con este principio, todas los sujetos procesales
deben conocer y tener acceso a las actuaciones procesales como “un
medio de poder controlar el desarrollo del proceso y evitar poner en
una posición de indefensión a alguno de ellos”. Asimismo, cuando
se trata de menores de edad, la publicidad debe ser limitada en
beneficio de su dignidad o intimidad, así como en aquellos
supuestos donde el debate del caso pueda tener consecuencias
negativas o estigmatizantes.
v. Principio de impugnación o revisión:
Toda persona, incluyendo al niño, tiene el derecho de disfrutar de la
posibilidad de revisión de una resolución con el propósito de valorar
la correcta aplicación de la ley y apreciación de los hechos y
pruebas, en todo proceso en donde se decida sobre algunos de sus
derechos fundamentales. Asimismo, “este derecho siempre es
ampliado con la posibilidad de utilización de recursos expeditos
(hábeas corpus o acciones similares) contra resoluciones que
signifiquen privaciones de la libertad o su prolongación”.
Conclusiones
Durante la última década se configuró un nuevo escenario doctrinal
basado en el derecho internacional de los derechos humanos,
denominado “doctrina de la protección integral”, el cual encontró su
fundamento en el reconocimiento de los niños y niñas como sujetos
de derecho, lo cual ha permitido dejar atrás la “teoría de la situación
47
irregular”. En este sentido, “la Convención sobre los Derechos del
Niño, [ha constituido] la base y piedra angular de la nueva doctrina”.
En relación con el artículo 19 de la Convención Americana, la Corte
Interamericana “ha dado vida al contenido sustantivo de dicha
norma, incorporando para su interpretación y aplicación el corpus
normativo y doctrinario que han permitido ampliar los estándares en
la materia”, fenómeno que se ha visto desarrollado con el concepto
del “interés superior del niño”, todo lo cual ha permitido “un avance
sustancial en la protección de los derecho humanos de los niños,
niñas y adolescentes, asegurándoles una mejor y más acabada
garantía en el ejercicio de sus derechos y garantías”.
El reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace
necesario un gran movimiento social y cultural, más que “un marco
legislativo adecuado”, en donde diversos agentes tienen un papel
fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción
de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no
gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los
derechos del niño; los Estados en “asegurar el cumplimiento de las
medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención
Americana […] a la luz del interés superior del niño, así como los
demás tratados ratificados en la materia”; los órganos del sistema
interamericano, el reto de ampliar el reconocimiento y exigir el
cumplimiento a los Estados partes de la Convención Americana.
Sobre las prácticas que la Comisión Interamericana ha identificado,
concluyen que “en todas y cada una de ellas, se deben aplicar las
garantías del debido proceso y la protección judicial efectiva”, lo
cual necesariamente afecta la discrecionalidad del Estado al decidir
sobre asuntos en las que se discutan los derechos fundamentales de
los menores de edad.
Comisión Colombiana de Juristas:
En su escrito de 2 de agosto de 2002, la Comisión Colombiana de Juristas
manifestó que:
Para poder hacer real el anhelo de la nueva normatividad
internacional en materia de protección a los derechos de los niños es
imperante la modificación de algunas de las legislaciones de la
región que están establecidas para enfrentar los problemas de la
niñez, pero sobre todo los problemas de la niñez infractora de la ley
penal. Para lograr tal objetivo es pertinente apuntar que no basta
con el esfuerzo desarrollado para el establecimiento de una
jurisdicción penal especial para el niño que pretende acabar con el
sistema de la situación irregular, ya que este solo ahonda en la
presencia de irregularidades, siendo del todo contrario al modelo de
protección integral que debe adoptarse y, por lo tanto,
inconsecuente con los derechos de la niñez infractora.
48
En consecuencia, los niños deben ser exonerados de toda aplicación
de la ley penal, así sea esta considerada de carácter especial. El
Estado debe propender por la garantía plena de los derechos de la
niñez para prevenir la incursión de los niños y niñas en la vida
delictiva. Asimismo, debe garantizar la plenitud del ejercicio de los
derechos y la posibilidad de acceder a una educación completa
acorde con la dignidad humana y con los principios de derechos
humanos, en particular los de tolerancia, libertad igualdad y
solidaridad.
En este sentido, es importante destacar que “para la prevención de
la delincuencia juvenil las políticas de prevención del delito de niño
deben estar enmarcadas dentro de una política social que en su
conjunto tenga por objeto promover el bienestar de la niñez”. Los
Estados deben hacer su mejor esfuerzo para brindar las condiciones
suficientes para la subsistencia digna a la familia, pues los niños
necesitan de los medios para su cabal desenvolvimiento físico
mental y social.
Además, debe evitarse al máximo la separación de los niños de su
entorno familiar, ya que esta debe ser una medida de ultima
instancia que en todo caso deberá ser adoptada con el pleno de las
garantías jurisdiccionales y que de todas formas debe ser acorde con
la dignidad humana y por consiguiente “en ningún caso deberá
implicar la reducción de los derechos, especialmente el derecho a la
libertad”.
En cuanto a la observancia que debe tenerse de los criterios
establecidos respecto de la capacidad legal de las personas para
establecerla como un límite y un criterio a la infancia, es necesario
mencionar que la mayoría de las legislaciones considera que en
razón del desarrollo físico y mental de la persona es sólo hasta los
18 años que se cuenta con la madurez suficiente para asumir actitud
de adulto y que, por ende, todo aquel que se ubique por debajo de
este rango ha de ser considerado como niño, niña o adolescente lo
que implica la aplicación del total de las garantías y derechos
consagrados para los mismos, realizando desde este punto, que todo
menor de 18 años esta incapacitado para decidir adecuadamente, lo
que implica una mayor atención por parte del Estado y la familia en
la orientación el apoyo y el cuidado del mismo.
Por otro lado, ha de resaltarse que toda decisión estatal respecto de
la niñez infractora tiene como objetivo principal y casi exclusivo la
educación del niño, niña o adolescente, cuya orientación debe estar
enmarcada dentro de los principios de protección y satisfacción de
49
necesidades de los infantes. Criterios estos que per se hacen descartar
la aplicación del derecho penal, así sea especial, a los niños dado
que el objeto del mismo no es la educación del sujeto activo de la
infracción penal ni su cuidado, sino por el contrario, la sanción al
mismo por incurrir en los tipos prohibidos por la ley.
En razón de lo expuesto, se concluye que:
1. la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe
interpretarse de manera tal que se reafirme la obligación del
Estado de proteger a los infantes y de garantizarles sus
derechos;
2. la garantía de las condiciones necesarias para la subsistencia
de los infantes es la mejor manera de prevenir la
delincuencia infantil y juvenil;
3. los niños infractores deben someterse a un tratamiento
acorde con las respectivas garantías, que busque
primordialmente la educación de los mismos y que se
sustraiga completamente del derecho penal. Evitándose al
máximo la privación de la libertad buscando que esta medida
sea sólo la última instancia a la que se tenga que recurrir;
4. los sistemas de atención a niños deben incluir programas de
educación a padres y maestros, a su vez aquellos que
manejen los programas de asistencia a niños deben ser
personas capacitadas en el área de derechos humanos de la
infancia; y
5. los Estados deben comprometerse a prevenir al máximo la
violación de los derechos de los niños, y a investigar y
sancionar a los infractores de los mismos, así como, a
restablecer los derechos vulnerados.
III
COMPETENCIA
16. Esta consulta fue sometida a la Corte por la Comisión en el ejercicio de la facultad
que otorga a ésta el artículo 64.1 de la Convención, que establece:
[l]os Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la
interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les
compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires7.
7 El Capítulo VIII de la Carta de la Organización de los Estados Americanos establece que la Comisión
Interamericana es uno de los órganos de la OEA.
50
17. La aludida facultad se ha ejercido en el presente caso satisfaciendo los
requerimientos reglamentarios correspondientes: formulación precisa de las preguntas sobre
las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte, indicación de las disposiciones cuya
interpretación se solicita y del nombre y dirección del delegado, y presentación de las
consideraciones que originan la consulta (artículo 59 del Reglamento), así como indicación
de las normas internacionales diferentes a las de la Convención Americana, que también se
requiere interpretar (artículo 60.1).
18. La Comisión solicitó a la Corte que “interprete si los artículos 8 y 25 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos presentan límites al arbitrio o a la
discreción de los Estados para dictar medidas especiales de protección de acuerdo al
artículo 19 de la misma”, y para ello planteó cinco prácticas hipotéticas con el propósito de
que la Corte se pronuncie sobre la compatibilidad de éstas con la Convención Americana, a
saber:
a) la separación de los jóvenes de sus padres y/o familia por no tener condiciones de educación y
mantenimiento;
b) la supresión de la libertad a través de la internación de menores en establecimientos de guarda o
custodia, por considerárselos abandonados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad;
causales que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o circunstancias del
menor[;]
c) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas sin las debidas garantías;
d) la tramitación de juicios o procedimientos administrativos en los que se determinan derechos
fundamentales del menor, sin la garantía de defensa para el menor[; y]
e) la determinación en procedimientos administrativos o judiciales de derechos y libertades sin la
garantía al derecho de ser oído personalmente y la no consideración de la opinión y preferencias
del menor en esa determinación.
Además, se requirió a la Corte que formule “criterios generales válidos” sobre estos temas.
19. El cumplimiento de los requisitos reglamentarios para la formulación de una
consulta no implica que el Tribunal esté obligado a responder a ella. En este orden de
ideas, la Corte debe tener presentes consideraciones que trascienden los aspectos
meramente formales8 y que se reflejan en los límites genéricos que el Tribunal ha
reconocido al ejercicio de su función consultiva9
. Dichas consideraciones serán recogidas
en los siguientes párrafos.
8 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal.
Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 31; e Informes de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (art. 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
consultiva OC-15/97 de 14 de noviembre de 1997. Serie A No.15, párr. 31.
9 “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión consultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 1, párr. 13.
51
20. La Comisión solicitó una interpretación jurídica de ciertos preceptos de la
Convención Americana, y posteriormente amplió su planteamiento y requirió la
interpretación de otros tratados, principalmente la Convención sobre los Derechos del
Niño, en cuanto estos últimos podían contribuir a fijar el alcance de la Convención
Americana. Por ello, esta Corte debe decidir, en primer lugar, si está investida de facultades
para interpretar, por vía consultiva, tratados internacionales distintos de la Convención
Americana10
, cuyas normas contribuyan a fijar el sentido y el alcance de las estipulaciones
contenidas en esta última.
21. La Corte ha fijado algunos lineamientos sobre la interpretación de normas
internacionales que no figuran en la Convención Americana. Para ello ha recurrido a las
disposiciones generales de interpretación consagradas en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, particularmente el principio de buena fe para asegurar la
concordancia de una norma con el objeto y fin de la Convención11. Asimismo, este Tribunal
ha establecido que la interpretación debe atender a “la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales”12, y que la correspondiente a otras normas internacionales no
puede ser utilizada para limitar el goce y el ejercicio de un derecho; asimismo, debe
contribuir a la aplicación más favorable de la disposición que se pretende interpretar.
22. Igualmente, este Tribunal estableció que podría “abordar la interpretación de un
tratado siempre que esté directamente implicada la protección de los derechos humanos en
un Estado Miembro del sistema interamericano”13, aunque dicho instrumento no provenga
del mismo sistema regional de protección14, y que
10 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 32; y “Otros Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 19. En ejercicio de la jurisdicción contenciosa, la Corte ha ido más
allá de simplemente interpretar otros tratados distintos de la Convención Americana, al aplicar tratados como la
Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura o la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas para determinar la responsabilidad internacional de los Estados en un caso
particular. Cfr. Caso Bámaca Velásquez. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párrs. 126 y 157; Caso
Cantoral Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69, párrs. 98, 100 y 101; Caso Villagrán Morales y
otros (Caso de los “Niños de la Calle”). Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, capítulo XIII; y Caso
Paniagua Morales y otros. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37, párr. 133.
11 Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 49.
12 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párrs. 113-114.
13 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantias del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 36; Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artículo
64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 del 14 de julio de 1989. Serie
A No. 10, párr. 44; y "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 21.
14 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párrs. 71 y 109; y "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención
Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 38.
52
[n]o existe ninguna razón para excluir, previa y abstractamente, que pueda solicitarse de la Corte,
y ésta emitir, una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado americano en materia
concerniente a la protección de los derechos humanos, por el solo hecho de que sean también
partes de dicho tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, o de que no haya
sido adoptado dentro del marco o bajo los auspicios de éste15.
23. La Corte ha tenido oportunidad de referirse específicamente a la Convención sobre
los Derechos del Niño, instrumento a que la Comisión se refiere en la presente consulta, a
través del análisis de los artículos 8, 19 y 25 de la Convención Americana. En el caso de
los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), en que se aplicó el artículo 19 de la
Convención Americana, la Corte utilizó el artículo 1 de la Convención sobre los Derechos
del Niño como instrumento para fijar el alcance del concepto de “niño”16.
24. En aquel caso, el Tribunal destacó la existencia de un “muy comprensivo corpus
iuris de derecho internacional de protección de los derechos de los niños” (del cual forman
parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Americana), que debe
ser utilizado como fuente de derecho por el Tribunal para establecer “el contenido y los
alcances” de las obligaciones que ha asumido el Estado a través del artículo 19 de la
Convención Americana, en particular al precisar las “medidas de protección” a las que se
hace referencia en el mencionado precepto17.
25. Los niños integran un grupo que ha merecido el mayor interés de la comunidad
internacional. El primer instrumento internacional relativo a aquéllos fue la Declaración de
Ginebra de 1924, adoptada por la Unión Internacional para la Protección de la Infancia18.
En ésta se reconoció que la humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma, como un
deber que se halla por encima de toda consideración de raza, nacionalidad o creencia.
26. En el siglo XX se produjeron al menos 80 instrumentos internacionales aplicables,
en diversa medida, a los niños19. En el conjunto destacan la Declaración de los Derechos
15 "Otros Tratados" Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 9, párr. 48. Además, véase, párrs. 14, 31, 37, 40 y 41.
16 Caso Villagrán Morales y otros. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 188.
17 Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 10 párr. 194.
18 Declaración de los Derechos del Niño Ginebra, 1924. Introducción.
19 Inter alia, Convenio Internacional del Trabajo Numero 16 relativo al Examen Médico Obligatorio de los
Menores Empleados a Bordo de Buques (1921), Convenio Internacional de Trabajo número 58 por el que se fija
la edad mínima de Admisión de los Niños al Trabajo Marítimo (1936),Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948),Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Convenio Internacional
de Trabajo número 90 relativo al Trabajo Nocturno de los Menores en la Industria (1948), Convención para la
Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (1948), Convención de Ginebra relativo a la Protección de Personas
Civiles en Tiempos de Guerra (1949),Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación de la
Prostitución Ajena (1949), Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954), Convención sobre la Obtención
de Alimentos en el Extranjero (1956), Convención Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de
Esclavos y las Instituciones y Prácticas Análogas a la Esclavitud (1956), Convenio Internacional de Trabajo número
112 relativo a la Edad Mínima de Admisión al trabajo de los Pescadores (1959), Declaración de los Derechos del
Niño (1959), Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza (1960),
53
del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1959), las Reglas
Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing, 1985)20, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No
Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio, 1990)21 y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad, 1990)22. En este mismo
círculo de protección del niño figuran también el Convenio 138 y la Recomendación 146
Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961), Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio,
la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios (1962), Convenio Internacional de
Trabajo número 123 relativo a la Edad Mínima de Admisión al Trabajo Subterráneo en las Minas (1965),
Convenio Internacional de Trabajo número 124 relativo al Examen Médico de Aptitud de los Menores para el
Empleo en Trabajos Subterráneos en las Minas (1965), Declaración sobre el Fomento entre la Juventud de los
Ideales de Paz, Respeto Mutuo y Comprensión entre los Pueblos (1965), Recomendación sobre el
Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer el Matrimonio y el Registro de los
Matrimonios (1965), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer (1967), Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969), Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), Convenio Internacional de
Trabajo número 138 sobre la Edad Mínima de Admisión al Empleo (1973), Declaración Universal sobre la
Erradicación del Hambre y la Malnutrición (1974), Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados
de Emergencia o de Conflicto Armado (1974) Declaración de los Derechos de los Impedidos (1975), Protocolo
Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los
Conflictos Armados Internacionales (Protocolo I) (1977), Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949 relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional
(Protocolo II) (1977), Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
(1979), Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (1978), Convención sobre los Aspectos Civiles de las
Sustracción Internacional de Menores (1980),Declaración sobre la Eliminación de Todas las Formas de Intolerancia
y Discriminación fundadas en la Religión o las Convicciones (1981), Convención Interamericana sobre Conflicto de
Leyes en Materia de Adopción de Menores (1984), Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing) (1985), Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos
que no son Nacionales en el País en que Viven (1985),Declaración sobre los Principios Sociales y Jurídicos relativos
a la Protección y el Bienestar de los Niños con particular referencia a la Adopción y a la Colocación en Hogares de
Guarda, en los Planos Nacional e Internacional (1986), Convenio Internacional de Trabajo número 168 sobre el
Fomento del Empleo y la Protección contra el Desempleo (1988), Convención de las Naciones Unidas contra el
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (1988), Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”
(1988), Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (1989), y Convención Interamericana sobre
Restitución Internacional de Menores (1989).Convención sobre los Derechos Del Niño (1989),Convención
Internacional sobre la Protecci ón de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares (1990),
Convención sobre la Protección de Menores y la Cooperación en Materia de Adopción Internacional (1993), Plan
de Acción para la Aplicación de la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño
en el Decenio (1990), Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño (1990),
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (1990), Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (1990), Resolución sobre la Utilización de Niños
como Instrumento para las Actividades Delictivas (1990), Resolución sobre los Derechos de los Niños (1993), y
Declaración y Programa de Acción de Viena (1993).
20 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (en adelante “Reglas de
Beijing”). Adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolución 40/33, de 29 de noviembre
de 1985, Quinta Parte, Tratamiento en establecimientos penitenciarios.
21 Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (en adelante “Reglas de
Tokio”). Adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990.
22 Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (en adelante “Directrices de
Riad”). Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
54
de la Organización Internacional del Trabajo y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
27. Por lo que hace al sistema interamericano de protección de los derechos humanos,
es preciso considerar el principio 8 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre (1948) y el artículo 19 de la Convención Americana, así como los artículos 13,
15 y 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo de San Salvador”) 23.
28. Por lo que toca al citado artículo 19 de la Convención Americana vale destacar que
cuando éste fue elaborado existía la preocupación por asegurar al niño la debida
protección, mediante mecanismos estatales orientados al efecto. Hoy día debe darse una
interpretación dinámica de este precepto que responda a las nuevas circunstancias sobre las
que debe proyectarse y atienda a las necesidades del niño como verdadero sujeto de
derecho y no sólo como objeto de protección.
29. La Convención sobre los Derechos del Niño ha sido ratificada por casi todos los
Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. El gran número de
ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis)
favorable a los principios e instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el
desarrollo actual de esta materia. Valga destacar, que los diversos Estados del continente
han adoptado disposiciones en su legislación, tanto constitucional24 como ordinaria25, sobre
la materia que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos del Niño se ha
referido en reiteradas oportunidades.
23 Suscrito por la Asamblea General de la OEA, San Salvador, El Salvador, 17 de noviembre de 1988 y en
vigencia a partir de noviembre de 1999.
24 Inter alia, artículo 14, Constitución de la Nación Argentina, (1 de mayo de 1853); artículo 8.e Constitución
Política del Estado de Bolivia, (2 de febrero de 1967); artículo 42, Constitución Política de Colombia, (4 de julio de
1991); artículos 51, 52, 53, 54 y 55, Constitución Política de la República de Costa Rica, (7 de noviembre de 1949);
artículos 35-38, Constitución Política de la República de Cuba, (24 de febrero de 1976); artículo 1.2 Constitución
Política de la República de Chile, (11 de agosto de 1980); artículos 37 y 40, Constitución Política de la República del
Ecuador; artículos 32, 34, 35 y 36, Constitución Política de la República de El Salvador, (San Salvador, 15 de
diciembre de 1983); artículos 20, 47, 50 y 51, Constitución Política de la República de Guatemala, (31 de mayo de
1985); artículo 111, Constitución de la República de Honduras, (11 de enero de 1982); artículos 35, 70, 71, 73, 75 y
76, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política
de Nicaragua, (19 de noviembre de 1986); artículos 35, 70, 71, 73, 75 y 76, Constitución Política de la República de
Panamá, (11 de octubre de 1972); artículos 49, 50, 53, 54, 55 y 56, Constitución Nacional de la República de
Paraguay, ( 20 de junio de 1992); artículo 4, Constitución Política del Perú, (31 de octubre de 1993); artículos 40, 41
y 43, Constitución de la República Oriental del Uruguay, (24 de agosto de 1966); y artículo 75, Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, 1999.
25 Vid, inter alia, Brasil: Ley Federal 8069 13 de julio de 1990; Costa Rica: Ley de Justicia Penal Juvenil de 1 de
mayo de 1996 y Código de la Niñez y la Adolescencia 6 de febrero de 1998; Ecuador: Código de Menores de 16 de
julio de 1992; El Salvador: Ley del Menor Infractor de 1 de octubre de 1994; Guatemala: Código de la Niñez y la
Adolescencia, aprobado el 26 de septiembre de 1996; Honduras: Código de la Niñez y la Adolescencia de 5 de
septiembre de 1996; Nicaragua: Código de la Niñez y la Adolescencia de 1 de diciembre de 1998; Venezuela: Ley
Orgánica de protección a la infancia y adolescencia de 1999; Guatemala: decreto 78/96 de 1996; Perú: Ley No.
27337de 2000; y Bolivia: Ley No. 1403 de 1992.
55
30. Si esta Corte recurrió a la Convención sobre los Derechos del Niño para establecer
lo que debe entenderse por niño en el marco de un caso contencioso, con mayor razón
puede acudir a dicha Convención y a otros instrumentos internacionales sobre esta materia
cuando se trata de ejercer su función consultiva, que versa sobre “la interpretación no sólo
de la Convención, sino de ‘otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos’”26.
31. Siguiendo su práctica en materia consultiva, la Corte debe determinar si la emisión
de la consulta podría “conducir a alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen
previsto por la Convención”27.
32. Varios son los parámetros que pueden ser utilizados por el Tribunal al hacer este
examen. Uno de ellos, coincidente con gran parte de la jurisprudencia internacional en esta
materia28, se refiere a la inconveniencia de que, por vía de una solicitud consultiva, se
obtenga prematuramente un pronunciamiento sobre un tema o asunto que podría
eventualmente ser sometido a la Corte en el marco de un caso contencioso29
. Sin embargo,
esta Corte ha advertido que la existencia de una controversia sobre la interpretación de una
disposición no constituye, per se, un impedimento para el ejercicio de la función consultiva30
.
33. En el ejercicio de su función consultiva, la Corte no está llamada a resolver
cuestiones de hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de las normas
internacionales sobre derechos humanos31
. En este ámbito, el Tribunal cumple con su
26 Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra
nota 11 párr. 34.
27 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 43; y “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre
Derechos Humanos), supra nota 9 ; opinión segunda.
28 Cfr. Applicability of Article VI, Section 22, of the Convention on the Privileges and Immunities of the United
Nations, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1989, p. 177, para 29-36; Legal Consequences for States of the Continued
Presence of South Africa in Namibia (South West Africa) notwithstanding Security Council Resolution 276 (1970),
Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1971, p. 16, para. 27-41; Western Sahara, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1975;
Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1951, p. 15, para. 6 and 19); e I.C.J.:
Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950, p. 68 (71, 72).
29 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 45; y La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 22.
30 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8 párr. 45; Compatibilidad de un Proyecto de Ley con el Artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Opinión Consultiva OC-12/91 de 6 de diciembre de 1991. Serie A No. 12, párr. 28; y Restricciones a la
Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 11, párr. 38.
31 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8 párr. 47; y Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (arts.
1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de diciembre de
1994. Serie A No. 14, párr. 23.
56
función consultiva32
. La Corte ha sostenido en diversas ocasiones la distinción entre sus
competencias consultiva y contenciosa, al señalar que
[l]a competencia consultiva de la Corte difiere de su competencia contenciosa en que no existen
“partes” involucradas en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio [por]
resolver. El único propósito de la función consultiva es “la interpretación de esta Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos”. El hecho
de que la competencia consultiva de la Corte pueda ser promovida por todos los Estados
Miembros de la O.E.A. y órganos principales de ésta establece otra distinción entre las
competencias consultiva y contenciosa de la Corte.
[…] Consecuentemente la Corte advierte que el ejercicio de la función consultiva que le confiere
la Convención Americana es de carácter multilateral y no litigioso, lo cual está fielmente reflejado
en el Reglamento de la Corte, cuyo artículo 62.1 establece que una solicitud de opinión
consultiva será notificada a todos los “Estados Miembros”, los cuales pueden presentar sus
observaciones sobre la solicitud y participar en las audiencias públicas respecto de la misma.
Además, aun cuando la opinión consultiva de la Corte no tiene el carácter vinculante de una
sentencia en un caso contencioso, tiene, en cambio, efectos jurídicos innegables. De esta
manera, es evidente que el Estado u órgano que solicita a la Corte una opinión consultiva no es
el único titular de un interés legítimo en el resultado del procedimiento
33
.
34. Al afirmar su competencia sobre este asunto, el Tribunal recuerda el amplio alcance
de su función consultiva34, única en el derecho internacional contemporáneo35, la cual
constituye “un servicio que la Corte está en capacidad de prestar a todos los integrantes del
sistema interamericano, con el propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus
compromisos internacionales” referentes a derechos humanos36, y de
ayudar a los Estados y órganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos humanos,
sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que caracteriza el proceso contencioso37
.
32 Cfr. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8 párr. 47; Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 11, párr. 32; e I.C.J., Interpretation of Peace Treaties, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 1950,
para. 65.
33 Informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 8, párrs. 25 y 26.
34 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8 párr. 64; Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 28; y “Otros tratados” Objeto de la Función
Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 9, párr. 37.
35 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 64; y Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 11, párr. 43.
36 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 64; y “Otros tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64 Convención Americana
sobre Derechos Humanos), supra nota 9, No. 1, párr. 39.
37 Restricciones a la Pena de Muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra
nota 11, párr. 43.
57
35. La Corte considera que el señalamiento de algunos ejemplos38 sirve al propósito de
referirse a un contexto particular39 e ilustrar las distintas interpretaciones que pueden existir
sobre la cuestión jurídica objeto de la presente Opinión Consultiva40 de que se trate, sin que
por esto implique que el Tribunal esté emitiendo un pronunciamiento jurídico sobre la
situación planteada en dichos ejemplos41
. Además, estos últimos permiten a esta Corte
señalar que su Opinión Consultiva no constituye una mera especulación académica y que
el interés en la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la protección
internacional de los derechos humanos42. La Corte al abordar el tema actúa en su condición
de tribunal de derechos humanos, guiada por los instrumentos internacionales que
gobiernan su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las
cuestiones planteadas ante ella.
36. Por lo tanto la Corte, estima que debe examinar los asuntos planteados en la
solicitud que ahora se analiza y emitir la correspondiente Opinión.
IV
ESTRUCTURA DE LA OPINIÓN
37. Es inherente a las facultades de esta Corte, la de estructurar sus pronunciamientos
en la forma que estime más adecuada a los intereses de la justicia y a los efectos de una
opinión consultiva. Para ello, el Tribunal toma en cuenta las cuestiones básicas que
sustentan los interrogantes planteados en la solicitud de opinión y las analiza para llegar a
conclusiones generales que puedan proyectarse, a su vez, sobre los puntos específicos
mencionados en la propia solicitud y sobre otros temas conexos con aquéllos. En la
especie, la Corte ha resuelto ocuparse, en primer término, de los temas de mayor alcance
38 Véase Solicitud de Opinión; escrito de consideraciones adicionales de Comisión y anexos; segundo escrito de
consideraciones adicionales de la Comisión, Transcripción de la audiencia pública: Presentación de la Comisión
Interamericana; y escritos de la Federación Coordinadora Nicaragüense de ONG´s que trabajan con la niñez y la
adolescencia, Fundación Rafael Preciado Hernández de México, Centro por la Justicia y el Derecho Internacional y
Estado de Costa Rica.
39 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 49; y Garantías judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre
Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr. 16.
40 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 49; y Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 11, párrs. 44 in fine y 45.
41 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 49; y Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts. 1 y
2 Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 31, párr. 27.
42 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 49.
58
conceptual que servirán para demarcar el análisis y las conclusiones en torno a los asuntos
específicos, particularmente de carácter procesal, sometidos a su consideración.
V
DEFINICIÓN DE NIÑO
38. El artículo 19 de la Convención Americana, que ordena adoptar medidas especiales
de protección a favor de los niños, no define este concepto. El artículo 1 de la Convención
sobre los Derechos del Niño indica que “niño [es] todo ser humano menor de dieciocho
años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la
mayoría de edad”43.
39. En las Reglas de Beijing, en las Reglas de Tokio y en las Directrices de Riad se
utilizan los términos “niño” y “menor” para designar a los sujetos destinatarios de sus
disposiciones. De acuerdo con las Reglas de Beijing “menor es todo niño o joven que, con
arreglo al sistema jurídico respectivo, puede ser castigado por cometer un delito en forma
diferente a un adulto”44. En las Reglas de Tokio no se establece salvedad alguna al límite
de dieciocho años de edad.
40. La Corte no entrará a considerar en este momento las implicaciones de las diversas
expresiones con que se designa a los integrantes de la población menor de 18 años. En
algunos de los planteamientos formulados por los participantes en el procedimiento
correspondiente a esta Opinión, se hizo notar la diferencia que existe entre el niño y el
menor de edad, desde ciertas perspectivas. Para los fines que persigue esta Opinión
Consultiva, es suficiente la diferencia que se ha hecho entre mayores y menores de 18 años.
41. La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los derechos,
también conocida como capacidad de actuar. Esto significa que la persona puede ejercitar
en forma personal y directa sus derechos subjetivos, así como asumir plenamente
obligaciones jurídicas y realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos
poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los incapaces se hallan
sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a la tutela o representación. Pero todos son
sujetos de derechos, titulares de derechos inalienables e inherentes a la persona humana.
42. En definitiva, tomando en cuenta la normativa internacional y el criterio sustentado
por la Corte en otros casos, se entiende por “niño” a toda persona que no ha cumplido 18
años de edad45.
VI
43 Vid, en igual sentido, Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 10, párr. 188.
44 Regla 2.2a. Reglas de Beijing.
45 El término niño abarca, evidentemente, los niños, las niñas y los adolescentes.
59
IGUALDAD
43. Como lo hicieron notar tanto México y Costa Rica como el Instituto Interamericano
del Niño, ILANUD y CEJIL, es preciso puntualizar el sentido y alcance del principio de
igualdad con respecto al tema de los niños. En ocasiones anteriores, este Tribunal ha
manifestado que el artículo 1.1 de la Convención Americana obliga a los Estados a respetar
y garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades allí reconocidos sin
discriminación alguna. Todo tratamiento que pueda ser considerado como discriminatorio
respecto de los derechos consagrados en la Convención es, per se, incompatible con ésta46.
44. En un sentido más específico, el artículo 24 de la Convención consagra el principio
de igualdad ante la ley. Así, la prohibición general de discriminación establecida en el
artículo 1.1 “se extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es
posible concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en virtud
de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones
discriminatorias referentes a la protección de la ley”47.
45. En una opinión consultiva, la Corte hizo notar que
[l]a noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género
humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible
toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier
forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre
seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza48.
46. Ahora bien, al examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas normas
pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que “no toda distinción de trato
puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana”49. En este mismo
sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos, basándose en “los principios que pueden
deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos” , advirtió
que sólo es discriminatoria una distinción cuando “carece de justificación objetiva y
razonable”50. Existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse, legítimamente,
46 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 53.
47 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 54.
48 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 55.
49 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 55.
50 Eur. Court H.R., Case of Willis v. The United Kingdom, Jugdment of 11 June, 2002, para. 39; Eur. Court H.R.,
Case of Wessels-Bergervoet v. The Netherlands, Jugdment of 4th June, 2002, para. 42; Eur. Court H.R., Case of Petrovic v.
Austria, Judgment of 27th of March, 1998, Reports 1998-II, para. 30; Eur. Court H.R., Case "relating to certain aspects of
the laws on the use of languages in education in Belgium" v. Belgium, Judgment of 23rd July 1968, Series A 1968, para. 34.
60
en desigualdades de tratamiento jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales
distinciones pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos,
considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se
encuentran.
47. Asimismo, este Tribunal estableció que:
[n]o habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es
decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De
ahí que no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado
frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente
diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón,
vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana51 (infra 97).
48. La propia Corte Interamericana ha establecido que no existe “discriminación por
razón de edad o condición social en los casos en que la ley limita el ejercicio de la
capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de salud mental, no están en
condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio”52.
49. En este punto, procede recordar que el artículo 2 la Convención sobre los Derechos
del Niño53 dispone:
1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y
asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna,
independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de
otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales.
2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea
protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las
actividades, las opiniones expresadas o las creenci as de sus padres, o sus tutores o de sus
familiares54.
51 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 57.
52 Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la Naturalización, supra nota 34,
párr. 56.
53 El principio 1 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció: El niño disfrutará de todos
los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción
alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento u otra condición, ya sea del propio niño o de
su familia.
54 En cuanto al principio de no discriminación, éste ha sido analizado por el Comité de Derechos del Niño
se ha pronunciado en varias ocasiones, cfr., inter alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001;
Informe el Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001; e Informe del Comité de Derechos del Niño en
Belice, 1999.
61
50. En igual sentido, los principios generales de las Reglas de Beijing establecen que
[éstas] se aplicarán a los menores delincuentes con imparcialidad, sin distinción alguna, por
ejemplo, de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.
51. En su Observación General 17 sobre el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el Comité de Derechos Humanos señaló que el artículo 24.1 de dicho
instrumento reconoce el derecho de todo niño, sin discriminación alguna, a las medidas de
protección que su condición de niño requiere, tanto por parte de su familia como de la
sociedad y el Estado55. La aplicación de esta disposición entraña la adopción de medidas
especiales para la protección de los niños, además de las que los Estados deben adoptar, en
virtud del artículo 2, para garantizar a todas las personas el disfrute de los derechos
previstos en el Pacto56. El Comité acotó que los derechos previstos en el artículo 24 no son
los únicos aplicables a los niños: éstos “gozan, en cuanto individuos, de todos los derechos
civiles enunciados en él”57.
52. Asimismo, el Comité indicó que
[d]e acuerdo con el Pacto, debe otorgarse protección a los niños sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o
nacimiento. El Comité observa a este respecto que, mientras que la no discriminación en el
disfrute de los derechos previstos en el Pacto se deriva también, para los niños, del artículo 2 y su
igualdad ante la ley, del artículo 26, la cláusula no discriminatoria del artículo 24 se refiere de
manera concreta a las medidas de protección previstas en esta disposición58.
53. La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene como objetivo
último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos
que les han sido reconocidos. Corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará
para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la
función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que
forman parte de ella59.
55 Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.
56 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35,
para. 1 and 2.
57 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35,
para. 2.
58 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35,
para. 5.
59 En igual sentido, vid. Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24),
07/04/1989, CCPR/C/35, p. 2.
62
54. Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del
Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos
los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de
su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el
Estado.
55. Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se encuentran los
niños, el trato diferente que se otorga a los mayores y a los menores de edad no es per se
discriminatorio, en el sentido proscrito por la Convención. Por el contrario, sirve al
propósito de permitir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende
que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pueden establecer
diferenciaciones que carezcan de una justificación objetiva y razonable y no tengan como
objeto único, en definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla.
VII
INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
56. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la
dignidad misma del ser humano60, en las características propias de los niños, y en la
necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus
potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
57. A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959)
establece:
El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado
todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual
y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior
del niño. (El subrayado no es del texto original)
58. El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que dispone:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas
de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. (El subrayado no es
del texto original) 61
60 En igual sentido, el preámbulo de la Convención Americana.
61 El Comité de Derechos del Niño ha establecido la necesidad de integrar en la legislación, o bien, de
efectivizar lo consagrado en la misma, como una de las recomendaciones principales para atender el interés superior
del niño, inter alia, Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001; Informe el Comité de Derechos
del Niño en Gu atemala, 2001; Informe del Comité de Derechos del Niño en República Dominicana, 2001;
Informe del Comité de Derechos del Niño en Surinam, 2000; Informe del Comité de Derechos del Niño en
Venezuela, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Honduras, 1999; Informe del Comité de Derechos
del Niño en Nicaragua, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Belice, 1999; Informe del Comité de
Derechos del Niño en Ecuador, 1999; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Bolivia, 1998.
63
[…]
59. Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en
cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste
(artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva
realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia
permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades62. A este criterio
han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección
de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.
60. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida
posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre
los Derechos del Niño63 establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19
de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”.
En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación
específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o
inexperiencia.
61. En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales,
sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño.
VIII
DEBERES DE LA FAMILIA, LA SOCIEDAD Y EL ESTADO
62 En igual sentido el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) estableció lo siguiente:
El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su
educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres.
Así también el Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto ( 1994) señala:
[…]
El interés superior del niño deberá ser el principio por el que se guíen los encargados de educarlo y
orientarlo; esa responsabilidad incumbe ante todo a los padres
[…]
63 La necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de
Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e
instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan
en el bienestar del niño. En la Declaración de los Derechos del Niño se indica que "el niño, por su falta de madurez
física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como
después del nacimiento".
64
Familia como núcleo central de protección
62. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al
Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece. Sobre este
punto, el artículo 16 del Protocolo de San Salvador manifiesta que
?t?odo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de
menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho de
crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales,
reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño
tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su
formación en niveles más elevados del sistema educativo.
63. En este sentido el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño ha
establecido que
[…]
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia
de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
64. A lo anterior es preciso agregar la puntual observancia de obligaciones establecidas
en el artículo 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que señala:
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para
dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el
máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la
cooperación internacional.
65. En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o familiar que
involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el
interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta
materia.
66. En principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el
abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se halla obligado no sólo a disponer y
ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la
manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. En este sentido, “[e]l
reconocimiento de la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad”, con
derecho a “la protección de la sociedad y el Estado”, constituye un principio fundamental
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, consagrado por los artículos 16.3 de
65
la Declaración Universal64, VI de la Declaración Americana, 23.1 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos65 y 17.1 de la Convención Americana66.
67. Las Directrices de Riad han señalado que “la familia es la unidad central encargada
de la integración social primaria del niño, los gobiernos y la sociedad deben tratar de
preservar la integridad de la familia, incluida la familia extensa. La sociedad tiene la
obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y
mental […]” (apartado duodécimo). Asimismo, el Estado debe velar por la estabilidad del
núcleo familiar, facilitando, a través de sus políticas, la prestación de los servicios
adecuados para éstas67, garantizando las condiciones que permitan alcanzar una vida digna
(infra 86).
68. El artículo 4 de la Declaración sobre el Progreso y el Desarrollo en lo Social (1969),
proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 2542
(XXIV), de 11 de diciembre de 1969, estableció:
La familia, como unidad básica de la sociedad y medio natural para el desenvolvimiento y bienestar
de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes, debe ser ayudada y protegida para
que pueda asumir plenamente sus responsabilidades en la comunidad. Los padres tienen el derecho
exclusivo a determinar libre y responsablemente el número y espaciamiento de sus hijos.
69. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se refirió a la titularidad
de los derechos consagrados por los artículos 17 y 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos68. Es importante considerar el alcance que tiene el concepto de familia
para radicar los deberes y facultades a los que hacemos referencia. La Corte Europea de
Derechos Humanos ha sostenido en diversas ocasiones que el concepto de vida familiar
“no está reducid?o? únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de
hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio”69.
70. La Corte Interamericana ha abordado el punto desde la perspectiva de los familiares
64 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
65 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la
sociedad y del Estado.
66 La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
Estado.
67 En la Directriz de Riad No. 13 se establece que:
Los gobiernos deberán adoptar una política que permita a los niños criarse en un ambiente familiar de estabilidad y
bienestar. Deberán facilitarse servicios adecuados a las familias que necesiten asistencia para resolver situaciones de
inestabilidad o conflicto.
68 Caso Aumeeruddy-Cziffaand others v. Mauritius. 09/04/81, CCPR/C/12/D/35/1978, para. 92 (b).
69 Eur. Court H.R., Keegan v. Ireland, Judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, para. 44; y Eur. Court H.R.,
Case of Kroon and Others v. The Netherlands, Judgment 27th October, 1994, Series A no. 297-C, para. 30.
66
de la víctima de violación de derechos. A este respecto, el Tribunal estima que el término
“familiares” debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas
vinculadas por un parentesco cercano70.
Separación excepcional del niño de su familia
71. El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer sus necesidades
materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de toda persona a recibir protección contra
injerencias arbitrarias o ilegales en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la
protección de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido por los
artículos 12.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos71, V de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre72, 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos73, 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos74 y 8 de la
Convención Europea de Derechos Humanos75. Estas disposiciones poseen especial
relevancia cuando se analiza la separación del niño de su familia.
72. La Corte Europea ha establecido que el disfrute mutuo de la convivencia entre
padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia76; y que aun
70 Cfr. Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 57; Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63.1
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 34; y
Caso Villagrán Morales y otros. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de
mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 68.
71 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra tales injerencias o ataques.
72 Toda persona tiene derecho a la protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su
reputación y a su vida privada y familiar.
73 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación.
74 Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.
75 En este sentido, el artículo 8 de la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las
Libertades Fundamentales establece que
1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia.
2.- No puede haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en
cuanto esta interferencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad
democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del
país, la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales, la protección de la salud o de la
moral o la protección de los derechos y las libertades de los demás.
76 Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 35; Eur. Court H.R., Case
67
cuando los padres estén separados de sus hijos la convivencia familiar debe estar
garantizada77. Las medidas que impidan ese goce constituyen una interferencia en el
derecho protegido en el artículo 8 de la Convención78. El mismo Tribunal señaló que el
contenido esencial de este precepto es la protección del individuo frente a la acción
arbitraria de las autoridades públicas. Una de las interferencias más graves es la que tiene
por resultado la división de una familia.
73. Cualquier decisión relativa a la separación del niño de su familia debe estar
justificada por el interés del niño79. Al respecto, la Directriz 14 de Riad ha establecido que
[c]uando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la
comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no
pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación
familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán
reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los
niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el
"desplazamiento" de un lugar a otro.
74. La propia Corte Europea ha hecho ver que las autoridades poseen, en algunos
casos, facultades muy amplias para resolver lo que mejor convenga al cuidado del niño80.
Sin embargo, no hay que perder de vista las limitaciones existentes en diversas materias,
como el acceso de los padres al menor. Algunas de estas medidas constituyen un peligro
para las relaciones familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del individuo
y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus padres81. La autoridad que se
of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 151; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13
July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur.
Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 52.
77 Eur. Court H.R., Case of Ahmut v. the Netherlands, Judgment of 27 November 1996, Reports 1996-VI, para. 60;
Eur. Court H.R., Case of Gül v. Switzerland, Judgment of 19 February 1996, Reports 1996-I, para. 32; y Eur. Court H.R,
Case of Berrehab v. the Netherlands, Judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, para. 21.
78 inter alia, Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 35; Eur. Court
H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 43; Eur. Court H.R., Case Bronda v. Italy, Judgment of 9
June 1998, Reports 1998-IV, para. 51; y Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports
1996-III, para 52.
79 Eur. Court H.R., Case of T and K v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 168; Eur. Court H.R., Case of
Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 148; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 1),
Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 72.
80 Eur. Court H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 38; Eur. Court H.R., Case
of K and T v. Finland, Judgment of 12 July 2001, para. 154; Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13
July 2000, para. 48; Eur. Court H.R., Case of Scozzari and Giunta, Judgment of 11 July 2000, para. 148; Eur. Court H.R.,
Case of Bronda v. Italy, Judgment of 9 June 1998, Reports 1998-IV, para. 59; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para. 64; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27
November 1992, Series A no. 250, para. 90.
81 inter alia, Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 November 2001, para. 40; Eur. Court
H.R., Case of Elsholz v. Germany, Judgment of 13 July 2000, para. 50; Eur. Court H.R., Case of Johansen v. Norway,
Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-III, para 78; y Eur. Court H.R., Case of Olsson v. Sweden (no. 2), Judgment of 27
November 1992, Series A no. 250, para. 90.
68
reconoce a la familia no implica que ésta pueda ejercer un control arbitrario sobre el niño,
que pudiera acarrear daño para la salud y el desarrollo del menor82. Estas preocupaciones y
otras vinculadas con ellas determinan el contenido de varios preceptos de la Convención
sobre los Derechos del Niño (artículos 5, 9, 19 y 20, inter alia).
75. Esta Corte destaca los travaux préparatoires de la Convención sobre los Derechos del
Niño, que ponderaron la necesidad de que las separaciones de éste con respecto a su
núcleo familiar fueran debidamente justificadas y tuvieran preferentemente duración
temporal, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto lo permitieran las
circunstancias. En el mismo sentido se pronuncian las Reglas de Beijing (17, 18 y 46).
76. La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una
decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su
familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención.
77. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan
razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de
su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
Instituciones y personal
78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse
con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de
personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este
género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o
administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para
salvaguardar el interés superior del niño. En este sentido, el inciso tercero del artículo 3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño determina lo siguiente:
[…]
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos
encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las
autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y
competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión
adecuada83.
79. Esto debe informar la actividad de todas las personas que intervienen en el
82 Eur. Court. H.R., Case of Buchberger v. Austria, Judgment of 20 December 2001, para. 40; Eur. Court H.R., Case
of Scozzari and Giunta v. Italy, Judgment of 11 July 2000, para. 169; y Eur. Court H.R., Case of Elsholz v. Germany,
Judgment of 13 July 2000, para. 50; y Case of Johansen v. Norway, Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78.
83 En igual sentido las Reglas de Beijing han tratado varios aspectos importantes de una administración de
justicia de menores eficaz, justa y humanitaria dentro de la idoneidad profesional y en la capacitación de los
expertos como un medio valioso para asegurar el ejercicio prudente de las facultades discrecionales en materia de
delincuencia de menores. (Véanse las reglas 1.6, 2.2, 6.1, 6.2 y 6.3.).
69
proceso, quienes han de ejercer sus respectivas encomiendas tomando en consideración
tanto la naturaleza misma de éstas, en general, como el interés superior del niño ante la
familia, la sociedad y el propio Estado, en particular. No basta con disponer protecciones y
garantías judiciales si los operadores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre
lo que supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la protección
efectiva de sus derechos84.
Condiciones de vida y educación del niño
80. En cuanto a las condiciones de cuidado de los niños, el derecho a la vida que se
consagra en el artículo 4 de la Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones
que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer de medidas necesarias para
que la vida revista condiciones dignas85. El concepto de vida digna, desarrollado por este
Tribunal, se relaciona con la norma contenida en la Convención sobre los Derechos del
Niño, cuyo artículo 23.1, relativo a los niños que presentan algún tipo de discapacidad,
establece lo siguiente:
1. Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de
una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a
sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
81. El pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales de los niños se
ha relacionado a las posibilidades del Estado obligado (artículo 4 de la Convención sobre
los Derechos del Niño), el cual debe realizar el mayor esfuerzo, de manera constante y
deliberada, para asegurar el acceso de los niños a esos derechos, y el disfrute de los
mismos, evitando retrocesos y demoras injustificadas y asignando a este cumplimiento los
mayores recursos disponibles. La Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo
(El Cairo, 1994)86 resaltó que
?t?odos los Estados y todas las familias deberían dar la máxima prioridad posible a la infancia.
El niño tiene derecho a un nivel de vida adecuado para su bienestar y al más alto nivel posible
de salud y a la educación. ?…? (principio 11)
82. En igual sentido, la II Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 1993)87
puntualizó que
?d?eben reforzarse los mecanismos y programas nacionales e internacionales de defensa y
protección de los niños, en particular las niñas, los niños abandonados, los niños de la calle y
los niños explotados económica y sexualmente, incluidos los utilizados en la pornografía y la
84 Formación de funcionarios encargados de la niñez y la adolescencia (Informe del Comité de Derechos del
Niño en Costa Rica, 2000; e Informe del Comité de Derechos del Niño en Saint Kitts and Nevis, 1999).
85 Caso Villagrán Morales y otros, supra nota 10, párr. 144.
86 Principio 11 de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (1994).
87 II Conferencia Mundial de Derechos Humanos adoptada del 14 al 25 de junio de 1993, Viena, Austria.
70
prostitución infantil o la venta de órganos, los niños víctimas de enfermedades, en particular el
SIDA, los niños refugiados y desplazados, los niños detenidos, los niños en situaciones de
conflicto armado y los niños víctimas del hambre y la sequía o de otras calamidades88.
83. En el mismo sentido, la Conferencia Internacional sobre la Población y el
Desarrollo también resaltó que
?t?oda persona tiene derecho a la educación, que deberá orientarse hacia el pleno desarrollo de
los recursos humanos, de la dignidad humana y del potencial humano, prestando especial
atención a las mujeres y las niñas. La educación debería concebirse de tal manera que fortaleciera
el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidos los relacionados
con la población y el desarrollo89.
88 Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto (1994). En igual sentido, la Conferencia Mundial de Derechos Humanos,
Declaración y Programa de Acción de Viena (1993), página 69.
[…]. La Conferencia Mundial considera que la educación, la capacitación y la información pública en materia de
derechos humanos son indispensables para el logro y la promoción de relaciones estables y armoniosas entre las
comunidades y para fomentar la comprensión mutua, la tolerancia y la paz.
[…]. Los Estados deben tratar de eliminar el analfabetismo y deben orientar la educación hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales. La Conferencia Mundial pide a todos los Estados e instituciones que incluyan los derechos
humanos, el derecho humanitario la democracia y el imperio de la ley como temas en los programas de estudio de
todas las instituciones de enseñanza académica y no académica.
[…]. La educación en materia de derechos humanos debe incluir la paz, la democracia, el desarrollo y la justicia
social, tal como se dispone en los instrumentos internacionales y regionales de derechos humanos, a fin de lograr
la comprensión y sensibilización de todos acerca de los derechos humanos con objeto de afianzar la voluntad de
lograr su aplicación a nivel universal.
[…]. Teniendo en cuenta el Plan Mundial de Acción para la educación en pro de los derechos humanos y la
democracia, adoptado en marzo de 1993 por el Congreso Internacional sobre la Educación en pro de los derechos
humanos y la democracia, y otros instrumentos de derechos humanos, la Conferencia Mundial recomienda que los
Estados elaboren programas y estrategias específicos para que la educación y la difusión de información pública en
materia de derechos humanos llegue al máximo número de personas, teniendo particularmente en cuenta los
derechos humanos de la mujer.
[…]. Los gobiernos, con la asistencia de organizaciones intergubernamentales instituciones nacionales y
organizaciones no gubernamentales, deben fomentar una mayor comprensión de los derechos humanos y la
tolerancia mutua. La Conferencia Mundial destaca la importancia de intensificar la Campaña Mundial de
Información Pública realizada por las Naciones Unidas. Los gobiernos deben iniciar y apoyar las actividades de
educación en materia de derechos humanos y difundir efectivamente información pública sobre esta cuestión. Los
programas de servicios de asesoramiento y asistencia técnica del sistema de las Naciones Unidas deben poder
atender inmediatamente a las solicitudes de actividades educacionales y de formación en la esfera de los derechos
humanos que presenten los Estados así como a sus solicitudes de educación especial sobre las norm as contenidas
en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en el derecho humanitario y su aplicación a grupos
especiales, como fuerzas militares, fuerzas del orden, policía y personal de salud. Debe considerarse la posibilidades
proclamar un decenio de las Naciones Unidas para la educación en materia de derechos humanos a fin de
promover, alentar y orientar estas actividades educacionales.
89 Principio 10 de la Conferencia Internacional sobre Población y el Desarrollo adoptada del 5 al 13 de
septiembre de 1994 en El Cairo, Egipto ( 1994).
71
84. Se debe destacar que dentro de las medidas especiales de protección de los niños y
entre los derechos reconocidos a éstos en el artículo 19 de la Convención Americana,
figura de manera destacada el derecho a la educación, que favorece la posibilidad de gozar
de una vida digna y contribuye a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la
propia sociedad.
85. En el principio 7 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) se estableció:
El niño tiene derecho a recibir educación, que será gratuita y obligatoria por lo menos en las
etapas elementales. Se le dará una educación que favorezca su cultura general y le permita, en
condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus aptitudes y su juicio individual, su
sentido de responsabilidad moral y social, y llegar a ser un miembro útil de la sociedad.
[…]
El niño debe disfrutar plenamente de juegos y recr eaciones, los cuales deben estar orientados
hacia los fines perseguidos por la educación; la sociedad y las autoridades públicas se esforzarán
por promover el goce de este derecho.
86. En suma, la educación y el cuidado de la salud de los niños suponen diversas
medidas de protección y constituyen los pilares fundamentales para garantizar el disfrute de
una vida digna por parte de los niños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se
hallan a menudo desprovistos de los medios adecuados para la defensa eficaz de sus
derechos.
Obligaciones positivas de protección
87. Esta Corte ha establecido reiteradamente, a través del análisis de la norma general
consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana, que el Estado está obligado a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para
garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos. Según las normas del derecho de la responsabilidad internacional del Estado
aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de
cualquier autoridad pública, de cualquiera de los poderes del Estado, constituye un hecho
imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos en la
Convención Americana90. Dicha obligación general impone a los Estados Partes el deber
de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relación con el
poder del Estado, y también en relación con actuaciones de terceros particulares91. En este
sentido, y para efectos de esta Opinión, los Estados Partes en la Convención Americana
tienen el deber, bajo los artículos 19 (Derechos del Niño) y 17 (Protección a la Familia), en
combinación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las medidas positivas que
90 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79,
párr. 134; Caso Ivcher Bronstein. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 168; y Caso del Tribunal
Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr. 109; Caso Bámaca Velásquez, supra nota 10,
párr. 210; y Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C No. 22, párr. 125.
91 Cfr. Medidas Provisionales, Comunidad de Paz de San José de Apartadó , Resolución de la Corte de 18 de junio
de 2002, considerativo 11.
72
aseguren protección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con las
autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con entes no estatales.
88. En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la Convención sobre los
Derechos del Niño que los derechos de los niños requieren no sólo que el Estado se
abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino
también que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para asegurar el
ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la adopción de medidas, entre
otras, de carácter económico, social y cultural92. En particular, el Comité sobre Derechos
del Niño ha enfatizado en su primer comentario general la relevancia del derecho a la
educación93. Efectivamente, es sobre todo a través de la educación que gradualmente se
supera la vulnerabilidad de los niños. Asimismo, el Estado, como responsable del bien
común, debe, en igual sentido, resguardar el rol preponderante de la familia en la
protección del niño; y prestar asistencia del poder público a la familia94, mediante la
adopción de medidas que promuevan la unidad familiar95.
89. Cabe destacar que el Comité sobre Derechos del Niño brindó especial atención a la
violencia contra los niños tanto en el seno de la familia como en la escuela. Señaló que “la
Convención sobre los Derechos Niño establece altos estándares para la protección del niño
contra la violencia, en particular en los artículos 19 y 28, así como en los artículos 29, 34,
37, 40, y otros, […] tomando en cuenta los principios generales contenidos en los artículos
2, 3 y 12”96.
90. La Corte Europea, haciendo alusión a los artículos 19 y 37 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra
interferencias de actores no-estatales tales como el maltrato de uno de los padres97;
además, ha reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de
satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de
intervenir para protegerlos98.
92 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of Child (Art. 24), 07/04/1989, CCPR/C/35,
para. 3.
93 Committee on the Rights of the Child, The Aims of Education, General Comment 1, CRC/C/2001/1,
17.04.2001.
94 Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of the Child (Article 24), 07.04.1989, para. 6.
95 Eur. Court H.R., Olsson v. Sweden (no. 1), Judgment of 24 March 1988, Series A no. 130, para. 81; Eur.
Court H.R., Johansen v. Norway , Judgment of 7 August 1996, Reports 1996-IV, para. 78; y P. C. and S v. the United
Kingdom, Judgment of 16 July 2002, para. 117.
96 Committee on the Rights of the Child, Report of its Twenty-Eight Session, 28.11.2001, CRC/C/111,
para. 678.
97 Eur. Court H.R., A v. The United Kingdom, Judgment of 23 September 1998, Reports 1998-VI, para. 22; y
vid también Human Rights Committee, General Comment 17, Rights of the Child (Article 24), 07.04.1989, para. 6.
98 Eur. Court H.R., Z and others v. the United Kingdom, Judgment of 10 May 2001, para. 73-75; y vid. también
the Report of the Commission of 10 September 1999, para. 93-98.
73
91. En conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas las medidas positivas para
asegurar la plena vigencia de los derechos del niño.
IX
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS EN QUE PARTICIPAN LOS NIÑOS
Debido proceso y garantías
92. Como se ha dicho anteriormente (supra 87), los Estados tienen la obligación de
reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, así como proteger y
asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (artículo 1.1), medios idóneos
para que aquéllos sean efectivos en toda circunstancia99, tanto el corpus iuris de derechos y
libertades como las garantías de éstos, son conceptos inseparables del sistema de valores y
principios característico de la sociedad democrática. En ésta “los derechos y libertades
inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada
uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los
otros”100.
93. Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los niños, tanto por su
condición de seres humanos y la dignidad inherente a éstos, como por la situación especial
en que se encuentran. En razón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que
garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al
Estado.
94. Estas consideraciones se deben proyectar sobre la regulación de los
procedimientos, judiciales o administrativos, en los que se resuelva acerca de derechos de
los niños y, en su caso, de las personas bajo cuya potestad o tutela se hallan aquéllas.
95. Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Convención se reconocen a
todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que
estatuye, además, el artículo 19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos
administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño.
96. Es evidente que las condiciones en las que participa un niño en un proceso no son
las mismas en que lo hace un adulto. Si se sostuviera otra cosa se desconocería la realidad y
se omitiría la adopción de medidas especiales para la protección de los niños, con grave
perjuicio para estos mismos. Por lo tanto, es indispensable reconocer y respetar las
diferencias de trato que corresponden a diferencias de situación, entre quienes participan
99 El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 25.
100 El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos
Humanos), supra nota 99, párr. 26.
74
en un procedimiento.
97. A este respecto, conviene recordar que la Corte señaló en la Opinión Consultiva acerca
del Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal cuando abordó esta materia desde una perspectiva general, que
[p]ara alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real
de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende el principio de igualdad ante la ley
y los tribunales
101
y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de
desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar
los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si
no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del
procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de
desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso
legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas 102 (supra 47).
98. En definitiva, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son
aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por
las condiciones especiales en las que se encuentran los menores, la adopción de ciertas
medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y
garantías.
Participación del niño
99. Dentro de las situaciones hipotéticas planteadas por la Comisión Interamericana se
alude directamente a la participación del niño en los procedimientos en que se discuten sus
propios derechos y cuya decisión es relevante para su vida futura. El artículo 12 de la
Convención sobre los Derechos del Niño contiene adecuadas previsiones sobre este punto,
con el objeto de que la intervención del niño se ajuste a las condiciones de éste y no
redunde en perjuicio de su interés genuino:
1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio
el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,
teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del
niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo
procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de
un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento
101 Cfr. Artículos II y XVIII Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre; artículos 7 y 10
de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículos 2.1, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos; artículos 2 y 15 de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la
Mujer; artículos 2.5 y 7 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; artículos 2 y 3 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; artículos 1, 8.2 y
24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y artículo 14 de la Convención Europea de Derechos
Humanos.
102 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 119.
75
de la ley nacional103.
100. Bajo esta misma perspectiva, y específicamente con respecto a determinados
procesos judiciales, la Observación General 13 relativa al artículo 14 del Pacto de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, sobre la igualdad de todas las
personas en el derecho a ser oídas públicamente por un tribunal competente, señaló que
dicha norma se aplica tanto a tribunales ordinarios como especiales104, y determinó que los
“menores deben disfrutar por lo menos de las mismas garantías y protección que se
conceden a los adultos en el artículo 14”105.
103 Respecto a reforzar la posibilidad de emisión de opiniones por parte de los niños el Comité de Derechos
del Niño pronunció los siguientes informes: Informe del Comité de Derechos del Niño en Paraguay, 2001;
Informe el Comité de Derechos del Niño en Guatemala, 2001; Informe del Comité de Derechos del Niño en
República Dominicana, 2001; Informe del Comité de Derechos del Niño en Surinam, 2000; Informe el Comité de
Derechos del Niño en Granada 2000; Informe del Comité de Derechos del Niño en Venezuela, 1999; Informe del
Comité de Derechos del Niño en Honduras, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Venezuela, 1999;
Informe del Comité de Derechos del Niño en Nicaragua, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en
Belice, 1999; Informe del Comité de Derechos del Niño en Ecuador, 1999; e Informe del Comité de Derechos del
Niño en Bolivia, 1998).
104 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to a fair and
public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84, CCPR/C/21, p. 2.
105 Human Rights Committee, General Comment 13, Equity befor the Courts antd the right to a fair and
public hearing by an independent court established by law (art. 14). 13/04/84, CCPR/C/21, p. 4. El artículo 14
del Pacto citado reza:
[…]. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de
los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o
cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del
tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.
[…]. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley.
[…]. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la
acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un
defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a
ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo
exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y
76
101. Este Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto a esta
cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños involucra a todas las
personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de
desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se
hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no
es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el
alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección
efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos en este dominio.
102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el
judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés
superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de
sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida
de lo posible, al examen de su propio caso.
PROCESO ADMINISTRATIVO
103. Las medidas de protección que se adopten en sede administrativa, deben ajustarse
estrictamente a la ley, y apuntar a que el niño continúe vinculado con su núcleo familiar, si
esto es posible y razonable (supra 71); en el caso de que resulte necesario una separación,
que ésta sea por el menor tiempo posible (supra 77); que quienes intervengan en los
procesos decisorios sean personas con la competencia personal y profesional necesaria para
identificar las medidas aconsejables en función del niño (supra 78 y 79); que las medidas
adoptadas tengan el objetivo de reeducar y resocializar al menor, cuando ello sea
pertinente; y que sólo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas de libertad.
Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proceso, reduce y limita
que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
[…]. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendrá en cuenta esta circunstancia y
la importancia de estimular su readaptación social.
[…]. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.
6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado
por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la
persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a
menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido.
7. Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una
sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país.
77
adecuadamente la discrecionalidad de éste, conforme a criterios de pertinencia y
racionalidad.
PROCESOS JUDICIALES
Imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo
104. Para el examen de la cuestión que ahora interesa conviene identificar algunos
conceptos muy frecuentemente manejados en este ámbito –con mayor o menor aciertocomo
son los de imputabilidad, delincuencia y estado de riesgo.
105. La imputabilidad, desde la perspectiva penal –vinculada a la realización de
conductas típicas y punibles y a las correspondientes consecuencias sancionatorias- es la
capacidad de culpabilidad de un sujeto. Si éste carece de ella, no es posible formular en su
contra el juicio de reproche que se dirigiría, en cambio, a quien es imputable. La
imputabilidad queda excluida cuando la persona carece de capacidad de entender la
naturaleza de su acción u omisión y/o de conducirse conforme a esa comprensión. Se suele
aceptar que carecen de esa capacidad los menores de cierta edad. Se trata de una
valoración legal genérica, que no examina las condiciones específicas de los menores,
casuísticamente, sino que los excluye de plano del ámbito de la justicia penal.
106. Las Reglas de Beijing en su disposición 4, que no tiene naturaleza vinculante,
estableció que la imputabilidad penal “no deberá fijarse a una edad demasiado temprana
habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e
intelectual” del niño.
107. La Convención sobre los Derechos del Niño no alude explícitamente a las medidas
represivas para este tipo de situaciones, salvo el artículo 40.3 inciso a)106, que obliga a los
Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma que el niño no puede
infringir la legislación penal o criminal.
108. Esto conduce a considerar la hipótesis de que los menores de edad –niños, en el
sentido de la Convención respectiva- incurran en conductas ilícitas. La actuación del
Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se justifica, tanto en el caso de los adultos
como en el de los menores de cierta edad, cuando aquéllos o éstos realizan hechos
previstos como punibles en las leyes penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva
la intervención estatal sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de la legalidad en
este delicado campo de las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha señalado
que el principio de legalidad penal “implica una clara definición de la conducta
incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles
106 Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las
leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: El
establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir
las leyes penales[…].
78
o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales”107. Esta garantía, contemplada
en el artículo 9 de la Convención Americana, debe ser otorgada a los niños.
109. Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma diferenciada y
específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmente, las relacionadas con la
conducta ilícita, es el establecimiento de órganos jurisdiccionales especializados para el
conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante
materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una
persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano
internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión
de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los
fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos
jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad. Así, la
Convención sobre los Derechos del Niño contempla el “establecimiento de leyes,
procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue
que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber
infringido esas leyes” (artículo 40.3).
110. Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los menores que no
han incurrido en conducta penalmente típica, pero se encuentran en situación de riesgo o
peligro, por desvalimiento, abandono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos
otros que simplemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza a la
mayoría, se apartan de las patrones de conducta generalmente aceptados, presentan
conflictos de adaptación al medio familiar, escolar o social, en general, o se marginan de los
usos y valores de la sociedad de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o
juvenil sólo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto mencionado, esto es,
a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se encuentran en los otros
supuestos.
111. En este sentido, la Directriz 56 de Riad establece que ‘‘deberá promulgarse una
legislación por la cual se garantice que todo acto que no se considera un delito, ni es
sancionado cuando lo comete un adulto, tampoco deberá considerarse un delito ni ser
objeto de sanción cuando es cometido por un joven”.
112. Finalmente, conviene señalar que hay niños expuestos a graves riesgos o daños que
no pueden valerse por sí mismos, resolver los problemas que les aquejan o encauzar
adecuadamente su propia vida, sea porque carecen absolutamente de un medio familiar
favorable, que apoye su desarrollo, sea porque presentan insuficiencias educativas,
alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento que requieren la intervención
oportuna (supra 88 y 91) y esmerada de instituciones debidamente dotadas y personal
competente para resolver estos problemas o mitigar sus consecuencias.
113. Obviamente, estos niños no quedan inmediatamente privados de derechos y
107 Caso Castillo Petruzzi y otros. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 121.
79
sustraídos a la relación con sus padres o tutores y a la autoridad de éstos. No pasan al
“dominio” de la autoridad, de manera tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y
sin garantías que preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del caso y
la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se mantienen a salvo los derechos
materiales y procesales del niño. Cualquier actuación que afecte a éste debe hallarse
perfectamente motivada conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la
forma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos y garantías que
permitan verificar en todo momento su idoneidad y legitimidad.
114. La presencia de circunstancias graves, como las que hemos descrito, tampoco
excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni los releva de las responsabilidades
primordiales que naturalmente les corresponden y que sólo pueden verse modificadas o
suspendidas, en su caso, como resultado de un procedimiento en el que se observen las
reglas aplicables a la afectación de un derecho.
Debido proceso
115. Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo proceso en el que la
libertad personal de un individuo está en juego. Los principios y actos del debido proceso
legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos
avances en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este Tribunal en su
opinión consultiva sobre el Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de
las Garantías del Debido Proceso Legal:
el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posible, la solución justa de una
controversia. A ese fin atiende el conjunto de actos de diversas características generalmente
reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso,
consecuente con la protección del individuo y la realización de la justicia, ha traído consigo la
incorporación de nuevos derechos procesales. Son ejemplo de este carácter evolutivo del
proceso los derechos a no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy día
figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas jurídicos más avanzados. Es así
como se ha establecido, en forma progresiva, el aparato de las garantías judiciales que recoge el
artícu lo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al que pueden y deben
agregarse, bajo el mismo concepto, otras garantías aportadas por diversos instrumentos del
Derecho Internacional108.
116. Por lo que toca a la materia que ahora interesa, las reglas del debido proceso se
hallan establecidas, principal pero no exclusivamente, en la Convención sobre los Derechos
del Niño, las Reglas de Beijing, las Reglas de Tokio y las Directrices de Riad, que sirven al
propósito de salvaguardar los derechos de los niños sometidos a diferentes actuaciones por
parte del Estado, la sociedad o la familia.
117. Las reglas del debido proceso y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los
procesos judiciales, sino a cualesquiera otros procesos que siga el Estado109, o bien, que
108 El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
supra nota 8, párr. 117.
109 Caso Ivcher Bronstein, supra nota 90, párrs. 102-104; Caso Baena Ricardo y otros. Sentencia de 2 de febrero de
80
estén bajo la supervisión del mismo (supra 103).
118. A nivel internacional, es importante destacar que los Estados Partes en la
Convención sobre los Derechos del Niño han asumido la obligación de adoptar una serie
de medidas que resguarden el debido proceso legal y la protección judicial, bajo parámetros
parecidos a los establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Estas
normas son los artículos 37110 y 40111.
2001. Serie C No. 72, párrs. 124-126; Caso del Tribunal Constitucional, supra nota 90, párrs. 69-71; y Excepciones al
Agotamiento de los Recursos Internos (arts. 46.1, 46.2.a y 46.2.b, Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-11/90 del 10 de agosto de 1990. Serie A No. 11, párr. 28.
110 Los Estados Partes velarán por que:
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión perpetua sin posibilidad de
excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad;
b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento
o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como
medida de último recurso y durante el período más breve que proceda;
c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas
de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos
que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con
su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstan cias excepcionales;
d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra
asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción.
111 Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes
penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con
el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la
importanci a de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la
sociedad.
Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los
Estados Partes garantizarán, en particular:
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a
ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por
las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber
infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus
padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia
jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;
81
119. Para los fines de esta Opinión Consultiva, concierne formular algunas
consideraciones acerca de diversos principios materiales y procesales cuya aplicación se
actualiza en los procedimientos relativos a menores y que deben asociarse a los puntos
examinados con anterioridad para establecer el panorama completo de esta materia. A este
respecto es debido considerar asimismo la posibilidad y conveniencia de que las formas
procesales que observan esos tribunales revistan modalidades propias, consecuentes con
las características y necesidades de los procedimientos que se desarrollan ante ellos,
tomando en cuenta el principio establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño,
que en este orden se puede proyectar tanto a la intervención de tribunales, en lo
concerniente a la forma de los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de
solución de controversias al que se alude adelante (infra 135 y 136): “siempre que sea
apropiado y deseable se [adoptarán medidas para tratar a las niños a quienes se acuse o
declare culpable de haber infringido leyes penales] sin recurrir a procedimientos judiciales,
en el entendido de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías
legales”(artículo 40.3.b de la Convención sobre los Derechos del Niño).
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor
jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al
interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o
representantes legales;
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer
que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de
descargo en condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales , que esta decisión y toda medida
impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el
idioma utilizado;
vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento.
Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que
han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas
leyes, y en particular:
a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cu al se presumirá que los niños no tienen
capacidad para infringir las leyes penales;
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir
a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales.
Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión,
el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de
enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en
instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.
82
a) Juez Natural
120. La garantía de los derechos implica la existencia de medios legales idóneos para la
definición y protección de aquéllos, con intervención de un órgano judicial competente,
independiente e imparcial, cuya actuación se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se
fijará, conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionalidad, el ámbito de los
poderes reglados de las potestades discrecionales112. A este respecto, la Regla No. 6 de
Beijing regula las atribuciones de los jueces para la determinación de los derechos de los
niños:
6.1 Habida cuenta de las diversas necesidades especiales de los menores, así como de la
diversidad de medidas disponibles, se facultará un margen suficiente para el ejercicio de
facultades discrecionales en las diferentes etapas de los juicios y en los distintos niveles de la
administración de justicia de menores, incluidos los de investigación, procesamiento, sentencia
y de las medidas complementarias de las decisiones.
6.2 Se procurará, no obstante, garantizar la debida competencia en todas las fases y niveles en el
ejercicio de cualquiera de esas facultades discrecionales.
6.3 Los que ejerzan dichas facultades deberán estar especialmente preparados o capacitados para
hacerlo juiciosamente y en consonancia con sus respectivas funciones y mandatos113.
b) Doble instancia y recurso efectivo
121. La garantía procesal anterior se complementa con la posibilidad de que exista un
tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior. Esta facultad ha quedado
plasmada en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana y en el artículo 40.b inciso v)
de la Convención sobre los Derechos del Niño, que manifiesta:
v) Si se considerare que ?el niño? ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y
toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial
superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley ?…?.
112 Caso Las Palmeras. Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 53; Caso Castillo Petruzzi y
otros, supra nota 107, párrs. 129 y 130; y El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2, 25.1 y 7.6
Convención Americana sobre Derechos Humanos), supra nota 99, párr. 30.
113 Las reglas 6.1, 6.2 y 6.3 tratan varios aspectos importantes de una administración de justicia de menores
eficaz, justa y humanitaria: la necesidad de permitir el ejercicio de las facultades discrecionales en todos los niveles
importantes del procedimiento, de modo que los que adoptan determinaciones puedan tomar las medidas que
estimen más adecuadas en cada caso particular, y la necesidad de prever controles y equilibrios a fin de restringir
cualquier ab uso de las facultades discrecionales y salvaguardar los derechos del joven delincuente. La competencia y
el profesionalismo son los instrumentos más adecuados para restringir el ejercicio excesivo de dichas facultades.
Por ello, se hace especial hincapié en la idoneidad profesional y en la capacitación de los expertos como un medio
valioso para asegurar el ejercicio prudente de las facultades discrecionales en materia de delincuencia de menores.
(Véanse también las reglas 1.6 y 2.2.).
83
122. El artículo 25 de la Convención Americana dispone que toda persona debe tener
acceso a un recurso rápido y sencillo. En este marco se sitúan el amparo y el hábeas corpus,
que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la situación de excepción114.
123. Asimismo las Reglas de Beijing han situado los siguientes parámetros
7.1 En todas las etapas del proceso se respetarán garantías procesales básicas tales como la
presunción de inocencia, el derecho a ser notificado de las acusaciones, el derecho a no
responder, el derecho al asesoramiento, el derecho a la presencia de los padres o tutores, el
derecho a la confrontación con los testigos y a interrogar a éstos y el derecho de apelación ante
una autoridad superior.
c) Principio de Inocencia
124. Es aplicable a esta materia el artículo 8.2.g) de la Convención Americana, que
establece
[…]
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
[…]
g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y
[…]
125. La norma anterior debe leerse en relación con el artículo 40.2 b) de la Convención
sobre los Derechos del Niño, la cual dicta que
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos
internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular:
[…]
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de
haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente:
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la
ley;
126. En igual sentido, la Regla 17 de Tokio señala que
114 Aquella “[…] disposición de carácter general […] recoge la institución procesal del amparo, entendido como el
procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las
constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención”. El Hábeas Corpus bajo Suspensión de Garantías (arts. 27.2,
25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 del 30 de enero de 1987. Serie
A No. 8, párr. 34.
84
Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y
deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a
circunstancias excepcionales a la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo
lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención
preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir la máxima
prioridad a la más rápida tramitación posible de estos casos a fin de que la tramitación sea lo
más breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los
declarados culpables.
127. Este Tribunal ha establecido que dicho principio “exige que una persona no pueda
ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra
ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”115.
128. Dentro del proceso hay actos que poseen –o a los que se ha querido atribuirespecial
trascendencia para la definición de ciertas consecuencias jurídicas que afectan la
esfera de derechos y responsabilidades del justiciable. A esta categoría corresponde la
confesión, entendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los hechos
que se le atribuyen, lo cual no necesariamente significa que ese reconocimiento alcance a
todas las cuestiones que pudieran vincularse con aquellos hechos o sus efectos. También se
ha entendido que la confesión pudiera entrañar un acto de disposición de los bienes o los
derechos sobre los que existe contienda.
129. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es pertinente manifestar que
cualquier declaración de un menor, en caso de resultar indispensable, debe sujetarse a las
medidas de protección procesal que corresponden a éste, entre ellos la posibilidad de no
declarar, la asistencia del defensor y la emisión de aquélla ante la autoridad legalmente
facultada para recibirla.
130. Además, debe tomarse en cuenta que el niño puede carecer, en función de su edad
o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria para apreciar o reproducir los hechos
sobre los que declara, y las consecuencias de su declaración en este caso el juzgador puede
y debe valorar con especial cautela la declaración. Evidentemente, no se puede asignar a
ésta eficacia dispositiva, cuando corresponde a una persona que, precisamente por carecer
de capacidad civil de ejercicio, no puede disponer de su patrimonio ni ejercer por sí mismo
sus derechos (supra 41).
131. Todo lo anterior sería aplicable a un procedimiento en el que el menor participe y
esté llamado a emitir declaraciones. Por lo que toca a procesos propiamente penales – “en
sede penal” señala la solicitud de Opinión - hay que considerar que los menores de edad
están excluidos de participar como inculpados en esa especie de enjuiciamientos. En
consecuencia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindan declaraciones que
pudieran corresponder a la categoría probatoria de una confesión.
d) Principio de contradictorio
115 Caso Cantoral Benavides, supra nota 10, párr. 120.
85
132. En todo proceso deben concurrir determinados elementos para que exista el mayor
equilibrio entre las partes, para la debida defensa de sus intereses y derechos. Esto implica,
entre otras cosas, que rija el principio de contradictorio en las actuaciones, al que atienden
las normas que en diversos instrumentos disponen la intervención del niño por si o
mediante representantes en los actos del proceso, la aportación de pruebas y el examen de
éstas, la formulación de alegatos, entre otros116.
133. En este sentido, la Corte Europea ha señalado que:
El derecho a contradecir en un proceso para los efectos del artículo 6.1, tal y como ha sido
interpretado por la jurisprudencia, “significa en principio la oportunidad para las partes en un
juicio civil o penal de conocer y analizar la prueba aducida o las observaciones remitidas al
expediente […], con el objetivo de influir sobre la decisión de la Corte”.
e) Principio de publicidad
134. Cuando se trata de procedimientos en los que se examinan cuestiones relativas a
menores de edad, que trascienden en la vida de éstos, procede fijar ciertas limitaciones al
amplio principio de publicidad que rige en otros casos, no por lo que toca al acceso de las
partes a las pruebas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación pública de los
actos procesales. Estos límites atienden al interés superior del niño, en la medida en que lo
preservan de apreciaciones, juicios o estigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida
futura. Al respecto, la Corte Europea ha señalado, aludiendo al artículo 40.2.b) de la
Convención sobre los Derechos del Niño, que “a los niños acusados de crímenes debe
respetárseles totalmente su privacidad en todas las etapas del proceso”117. Asimismo, el
Consejo de Europa ordenó a los Estados Partes revisar y cambiar la legislación con el
objeto de hacer respetar la privacidad del niño118. En un sentido similar la Regla 8.1 de
Beijing establece que debe respetarse la privacidad del joven en todas las etapas del
proceso119.
Justicia alternativa
135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la “judicialización”120 de los
116 En este sentido, vid, inter alia, 7.1 de las Reglas de Beijing, artículo 8 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, artículo 6.1 y 6.3 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En igual sentido, Eur.
Court H.R., Case Meftah and others v. France, Judgment of 26 July, 2002, para. 51; Eur. Court H.R., S.N. v. Sweden,
Judgment of 2 July, 2002, para. 44; and Eur. Court. H. R., Siparicius v. Lithuania, Judgment of 21 February, 2002, para.
27-28. Existen fallos anteriores en esta misma Corte relativos al mismo tema.
117 Eur. Court H.R., Case T v. The United Kingdom, Judgment of 16 December, 1999, para. 74.
118 European Committee of Ministers of the Council of Europe Recommendation No. R (87) 20, para. 47.
119 Para evitar que la publicidad indebida o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará
en todas las etapas el derecho de los menores a la intimidad.
120 Artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, Regla 11 de Beijing y 57 de las Directrices de
Riad.
86
problemas sociales que afectan a los niños, que pueden y deben ser resueltos, en muchos
casos, con medidas de diverso carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención
Americana, pero sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido, son
plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las controversias, que
permitan la adopción de decisiones equitativas, siempre sin menoscabo de los derechos de
las personas. Por ello, es preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos
medios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses de los menores de
edad.
136. A este respecto la Convención sobre los Derechos del Niño previene en su artículo
40:
3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de
leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que
han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes,
y en particular:
[…]
b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir
a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos
humanos y las garantías legales.
X
OPINIÓN
137. Por las razones expuestas,
LA CORTE,
por seis votos contra uno.
DECIDE
Que tiene competencia para emitir la presente Opinión Consultiva y que la
solicitud de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos es admisible.
DECLARA
Que para los efectos de esta opinión consultiva, “niño” o “menor de edad” es toda
persona que no haya cumplido 18 años, salvo que hubiese alcanzado antes la
mayoría de edad, por mandato de ley, en los términos del párrafo 42.
Y ES DE OPINION
87
1. Que de conformidad con la normativa contemporánea del Derecho Internacional de
los Derechos Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos y no sólo objeto de
protección.
2. Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio
pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración
de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
3. Que el principio de igualdad recogido en el artículo 24 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos no impide la adopción de reglas y medidas específicas en
relación con los niños, los cuales requieren un trato diferente en función de sus condiciones
especiales. Este trato debe orientarse a la protección de los derechos e intereses de los
niños.
4. Que la familia constituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el
ejercicio de sus derechos. Por ello, el Estado debe apoyar y fortalecer a la familia, a través
de las diversas medidas que ésta requiera para el mejor cumplimiento de su función natural
en este campo.
5. Que debe preservarse y favorecerse la permanencia del niño en su núcleo familiar,
salvo que existan razones determinantes para separarlo de su familia, en función del interés
superior de aquél. La separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal.
6. Que para la atención a los niños, el Estado debe valerse de instituciones que
dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia
probada en este género de tareas.
7. Que el respeto del derecho a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las
prohibiciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, establecidas en el artículo 4 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino que comprende también la
obligación de adoptar las medidas necesarias para que la existencia de los niños se
desarrolle en condiciones dignas.
8. Que la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos puedan
disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y
culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los
tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas
positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño.
9. Que los Estados Partes en la Convención Americana tienen el deber, conforme a
los artículos 19 y 17, en relación con el artículo 1.1 de la misma, de tomar todas las
medidas positivas que aseguren la protección a los niños contra malos tratos, sea en su
relación con las autoridades públicas, o en las relaciones inter–individuales o con entes no
estatales.
88
10. Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven
derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso
legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e
imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa,
atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se
encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la
intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea
indispensable adoptar en el desarrollo de éstos.
11. Que los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de una conducta
delictuosa deben quedar sujetos a órganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes
a los mayores de edad. Las características de la intervención que el Estado debe tener en el
caso de los menores infractores deben reflejarse en la integración y el funcionamiento de
estos tribunales, así como en la naturaleza de las medidas que ellos pueden adoptar.
12. Que la conducta que motive la intervención del Estado en los casos a los que se
refiere el punto anterior debe hallarse descrita en la ley penal. Otros casos, como son los de
abandono, desvalimiento, riesgo o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la
que corresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en conductas típicas.
Sin embargo, en dichos casos es preciso observar, igualmente, los principios y las normas
del debido proceso legal, tanto en lo que corresponde a los menores como en lo que toca a
quienes ejercen derechos en relación con éstos, derivados del estatuto familiar, atendiendo
también a las condiciones específicas en que se encuentren los niños.
13. Que es posible emplear vías alternativas de solución de las controversias que
afecten a los niños, pero es preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos
medios alternativos para que no se alteren o disminuyan los derechos de aquéllos.
Disiente el Juez Jackman, quien hizo conocer a la Corte su Voto Disidente. Los Jueces
Cançado Trindade y García Ramírez, sus Votos Concurrentes, los cuales acompañan la
presente Opinión Consultiva.
Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el
28 de agosto de 2002.
89
Antônio A. Cançado Trindade
Presidente
Alirio Abreu Burelli
Hernán Salgado Pesantes
Sergio García Ramírez
Máximo Pacheco Gómez
Oliver Jackman
Carlos Vicente de Roux Rengifo
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
Comuníquese,
90
Antônio A. Cançado Trindade
Presidente
Manuel E. Ventura Robles
Secretario
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